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政大十景

國家與公立大學之監督關係及其救濟程序

報告人:董保城、朱敏賢

壹、前言

貳、規範的遞嬗

參、以學術自由與大學自治為核心之監督架構與救濟程序

一、大法官對於學術自由與大學自治之闡述

二、學術自由意涵及其相關課題

三、大學自治之意涵及其相關課題

()大學自治與法律保留

()監督方法

()大學自治事項與國家監督

1.組織自主

 

2.人事自主

3.財務自主

4.校園管理自主

5.學生自治與大學校務之參與

肆、公立大學法人化與監督機制

一、法人化之法社會背景與必要性

二、法制模式

()美國模式

()日本模式

()德國模式

三、修法動向及立法選擇

伍、結論

 

壹、前言

教育是國家給付行政之一環,大學提供人民高等教育及發展學術研究,不僅可提升整體國民之文化素養,更有助於提升國家文化及科技之進步,因此,由國家設立公立大學更為國家教育高權給付行政上所不可或缺之文化國家「公任務」(öffentliche Aufgaben)。而大學首重學術自由,而學術自由作為憲法基本權,一方面可作為大學教師個人之防禦權,另一方面同時可視為是一「集體性基本權利」(Ein kolleftivers Grundrecht),[1]而成為大學本身作為權利主體所享有之基本權利,故可謂「大學之基本權利」(Grundrecht der Hochschulen)。又,大學擔負研究與教學,具有學術自由及大學自治之特殊性,屬於社會自治及受自由主義保障之人類生活事實(Lebenssachverhalt)及自治的生活事務領域(Die autonomen Lebens und Sachbereiche),不同於一般行政機關根據法律授予之權限,係以國家公權力為出發點之國家任務,從而,公立大學與一般行政機關在憲法地位上有其對立性差異,因此,即使公立大學未取得公法人地位,亦不能從組織法上輕率地將現行之公立大學營造物地位與行使公權力之行政機關等視,大學所擔負之國家任務更不能視為國家的一般「公法上之任務」(öffentlichrechtliche Aufgaben)。

依通說、實務見解及現行大學法之規定,已確認大學享有自治權無誤,然大學之自治與地方自治團體之自治有下述之本質上差異:[2] (1)地方自治團體係一定地域之人民依據民主原則所組成之自治團體,為民主制度之產物,大學卻非基於民主理念所產生;(2)學生雖屬大學成員,然與地方自治團體之地方居民有異,大學學生在校有一定求學年限,並重在使用大學資源,以接受教育作為未來在社會就業之準備;(3)公立大學教師及研究人員之自主性及獨立性非源於民主選舉而係學術專業,故大學內選舉程序及選舉原則非受民主原則之拘束,只要符合學術之獨立自由即可;(4)公立大學聘任教師雖屬大學自治行政之一環,惟其聘任標準不在教師之行政管理能力,而係其學術能力;(5)大學之營運經費,尤其係公立大學主要來自國家編列之預算,因此欠缺財政自主權。

大學高等教育在現行法制中,並非屬於國民教育,是以,國家並無提供人民普遍接受大學教育之義務。在人民依法取得接受大學教育之權利前,祗能主張國家基於平等原則之給付分享權請求權功能,要求國家提供平等之機會參與國家給付之高等教育,但此祗為法律上之權利,尚不構成不成文之憲法上權利。[3]

對於講求三權分立的現代法治國家而言,國家對公立大學之監督自然可能分別來自立法、行政、司法三個面向。廣義而言,國家對於大學監督之關係,不單來自國家對大學之教育高權監督關係,換言之,國家委託大學完成高等教育任務,大學可能分別受國家法律、行政作為及法院判決之拘束。而基於民主原則及法治國原則,立法者對於大學教育之本質重要事項應自己作決定,不應僅由行政機關自行規定。國家對於學術自由作限制時,並應嚴守法律保留及比例原則,自不待言。

近年,學界及實務界均普遍承認學術自由與大學自治均屬於制度性保障之一種。大學自治之制度性保障,其自治權源於憲法保障之基本權,並非法律所創設,從而,在大學自治之範疇應不受司法審查,否則將構成司法權之侵犯。性質上,大學自治且係國家「功能性權力分立」的落實[4],但大學不因具自治權而成為治外法權,國家基於法治國原則,對於大學當然仍具有一定界限之監督權限。此外,國家將高等教育委由公私立大學執行,準此,大學雖擁有自治權,惟與國家間仍有一定之合作關係,此不僅應表現在國家給付行政之執行作用上,亦應彰顯於某些法規範訂定之參與權上。

我國在規範大學事務的立法上,散見於各個法律上,本文無法一一檢視各種國家與公立大學間之細節,僅能關注於核心事務,且將以大學法作為探討之主軸,藉此期望透過對於學術自由及大學自治之認識,釐清大學組織、人事任用、財務管理、經營管理、校園管理、對學生之監督等事項與國家權力或教育高權間法律關係,並期使對高等教育在學術自由保障與促進及大學地位提升與運作上的活化能有些許助益。

 

貳、規範的遞嬗

我國憲法並未直接對大學有明文之規範,但憲法第162條規定:「全國公私立之教育文化機關,依法律受國家之監督。」此方針條款雖然不能直接構成國家對於大學監督作用之依據,但比較憲法第108條至第110條有關教育制度之規定,大學應該是憲法第108條第1項第4款所指之教育制度,而此制度可由中央立法並執行之,或交由省縣執行之。換言之,國家對於大學制度具有立法規範之權限,且可根據其相關之行政權執行大學教育。

目前規範大學事務之現行法律,除大學法外,較重要者包括教育基本法[5]、學位授予法、國立大學校院校務基金設置條例,此外,尚有與師範大學院校較有關之師資培育法、與私立大學較有關之私立學校法,及與警察、軍事人才培育有關之中央警察大學組織條例[6]、國防大學組織規程[7]。本文限於篇幅,實以大學法為探討主軸。

遠溯大學現代法制之規範,首見於梁啟超起草,在清光緒24四年(西元1898年)515由管學大臣孫家鼐奏准之「京師大學堂章程」[8]。該章程制定之目的,在於建立新式學校教育制度,以取代傳統的科舉舊制,惟其規範不限於大學堂,並及於中小學堂。[9]其後,因戊戌新政的失敗,及光緒26年發生(西元1900年)八國聯軍攻入北京事件,京師大學堂乃停辦。而於復辦後,則陸續有光緒28年之張百熙奏請頒訂之「欽定學堂章程」,及張之洞之「奏定學堂章程」等改革。[10]

民國肇建後,京師大學堂改制為北京大學。民國元年93日教育部頒布學制修正案,分34級,第3段為高等教育,僅大學一級,分本科34年及預科3年,大學上另設大學院為研究階段,未定年限;[11]同年10月教育部頒布大學令,依該大學令之規定,大學採講座制度及得設評議會,各科可設教授會。民國21月教育部頒布大學規程;而上開大學令於民國6年修正,只有正教授及教授為評議會會員,但廢除各科之教授會,同年並公布國立大學職員任用及薪俸規程,該年蔡元培擔任北大校長,並設立教授評議會,負責決定大學事務,翌年起北大各科教授亦先後成立教授會,成為我國教授治校之先聲,亦為我國大學自治史之開端。民國11年又公布新學制,分35級,第3段為高等教育,大學修業年限46年,取消預科,大學設一科或數科,設一科者稱某科大學,大學本科之上設研究之大學院,不定年限。民國132月教育部公布國立大學校條例之行政命令。其後,國民政府成立,並於民國187月公布大學組織法,成為我國大學教育史上之第一次正式立法,同年8月教育部頒布大學規程,同法於民國23年4月修訂。民國24年4月公布學位授予法,民國29年教育部公布大學及獨立學院教員資格審查暫行規程,同年成立學術審議委員會。民國37年10月12日公布大學法,[12]該法歷經民國61年8月24日、民國71年4月16日、民國71年7月30日、民國83年1月5日、民國91年5月15日、民國92年2月6日幾次修正,而其中最具意義者,莫屬民國83年之修正。

大學法於民國83年修法時,適逢臺灣結束長達43年之戒嚴體制,因此該次修法主要在試圖防堵政治對大學之干涉與污染,並致力於公立大學公法人化,因為一旦公法人化,大學對於人事、財政、組織、規劃與立法等事項,基於自治權行使可自行構成一套體系,脫離一般官僚層級僵硬之法令桎梏。惟當時在政治上仍持續展開政治民主之法治建設,社會在政治、經濟與文化等變動大環境尚未穩定,故該次修法雖聚焦於大學學術自治保障,修法方向也朝向砌築一道學術自由藩籬,以防堵國家政治干預,但因當時公法人之概念仍屬模糊,[13]且相關之法律體系諸如訴願法及行政訴訟法亦未完備,故原努力之公立大學公法人化之立法,未竟全功,但所幸於同法第1條第2項首度在法律規範中揭明:「大學應受學術自由之保障,並在法律規定範圍內,享有自治權」。以取向觀之,該次修法似在試圖建立如德國教育法學者Wilhelm von Humboldt1767-1835)所期待的「學者共和國(Gelehrtenrepublik)」。[14]然而「學者共和國」模式之大學自治,過度強調大學事物完全由教授自行管理,將造成大學孤立於社會之外,該自閉式的防堵模式,使大學逸脫其對於社會與國家的發展責任,將使大學變成「象牙塔」。尤其於前述修正後,大學日益面臨國際學術競爭力、科技的快速發展、加入WTO後之教育市場開放壓力、中國大陸大學對學生的磁吸效應,因此,教育部乃於民國875月成立「大學法修法專案小組」進行研議,並業由行政院提出大學法修正草案,不過草案所採之大學興革意見,大學及社會各界仍有疑慮,且未獲立法院之立法支持。本文認為,現階段之大學制度改革,在國家與大學的外部關係監督方面,不應再侷限於防堵政府政治力介入,而應重在監督關係鬆綁後,取得與國家良好之互動,並在強固學術自由的基礎下,提升大學具有創新、效能及前瞻企業的性格(der unternehmerische Charakter der Hochschule)為要,而在大學內部關係之改革上,則應著眼改革大學校內過度擴張、肥大、僵化且制度疲勞之行政組織,以功能取向調整行政組織,設置有效能之行政及學術組織,並簡化行政層級,以有效運用行政人力,充分支援大學本身之教學與研究,將校級權力下放至以學術為中心之院、系、所、中心,使之成為學術自由之主體,且作為具效能、彈性之行政組織。

 

參、以學術自由與大學自治為核心之監督架構與救濟程序

一、大法官對於學術自由與大學自治之闡述

大學係以學術自由及大學自治為其核心價值;而基於自治之權能,傳統上區分自治主體實施之事務,二分為自治事項及委辦事項,對於自治事項,其監督機關祗得為合法性監督,而對於委辦事項則得為適當性監督。在有權的司法解釋中,目前有3號大法官解釋建構出學術自由及大學自治之經緯。釋字380號解釋(民國84526日)認為:「憲法第11條於講學自由之規定,以保障學術自由為目的,學術自由之保障,應自大學組織及其他建制方面,加以確保,亦即為制度性之保障。為保障大學之學術自由,應承認大學自治之制度,對於研究、教學及學習等活動,擔保其不受不當之干涉,使大學享有組織經營之自治權能,個人享有學術自由。憲法第162條規定:『全國公私立之教育文化機關,依法律受國家之監督。』大學法第1條第2項規定:『大學應受學術自由之保障,並在法律規定範圍內,享有自治權。』是教育主管機關對大學之監督,應有法律之授權,且法律本身亦須符合憲法第23條規定之法律保留原則。按學術自由與教育之發展具有密切關係,就其發展之過程而言,免於國家權力干預之學術自由,首先表現於研究之自由與教學之自由,其保障範圍並應延伸至其他重要學術活動,舉凡與探討學問,發現真理有關者,諸如研究動機之形成,計畫之提出,研究人員之組成,預算籌措分配,研究成果之發表,非但應受保障並得分享社會資源之供應。研究以外屬於教學與學習範疇之事項,諸如課程設計、科目訂定、講授內容、學力評定、考試規則、學生選擇科系與課程之自由,以及學生自治等亦在保障之列。除此之外,大學內部組織、教師聘任及資格評量,亦為大學之自治權限,尤應杜絕外來之不當干涉。大學法第4條、第11條、第22條、第23條私立學校法第3條前段均定有大學應受國家監督之意旨,惟教育主管機關依法行使其行政監督權之際,應避免涉入前述受學術自由保障之事項。至於大學課程之自主,既與教學、學習自由相關,屬學術之重要事項,自為憲法上學術之範圍、大學課程之訂定與安排,應由各大學依據大學自治與學術責任原則處理之。大學法第23條對於大學修業年限之延長及縮短,規定為大學自行擬定報請教育部核備後實施,故教育部對各大學之運作僅屬於適法性監督之地位、教育部監督權之行使,應符合學術自由之保障及大學自治之尊重,不得增加法律所未規定限制,乃屬當然。大學之必修課程,除法律有明文規定外,其訂定亦應符合上開大學自治之原則,大學法施行細則第22條第3項規定:『各大共同必修科目,由教育部邀集各大學相關人員共同研訂之。』惟大學法並未授權教育部集各大學相關人員共同研訂共同必修科目,大學法施行細則所定內容即不得增加大學法所未規定限制。教育部依此所定各大學共同必修科目僅係提供各大學訂定相關科目之準則。同條第1項後段『各大學共同必修科目不及格者不得畢業』之規定,為對畢業條件所加之限制,各大學共同必修科目之訂定因而發生限制畢業之效果,而依大學法第23條、第25條及學位授予法第2條、第3條規定,畢業之條件係係屬大學自治權範疇。大學法施行細則22條第1項後段自係逾越大學法規定,又同條項未大學法授權,均與前揭憲法意旨不符……。」[15]

釋字450號解釋(民國87327日)認為:「國家為健全大學組織,有利大學教育宗旨之實現,固得以法律規定大學內部組織之主要架構,惟憲法第11條關於講學自由之規定,係對學術自由之制度性保障,大學自治亦屬該條之保障範圍。舉凡教學、學習自由、講授內容、學生選擇科系與課程自由等均屬大學自治之項目,業經本院釋字第380號解釋釋示在案。大學於上開教學研究相關之範疇內,就其內部組織亦應享有相當程度之自主組織權,如大學認無須開設某種課程,而法令仍強制規定應設置與該課程相關之規劃及教學單位,即與憲法保障學術自由及大學自治之意旨不符。倘各大學依其自主之決策,認有提供學生修習軍訓或護理課程之必要,自得設置與軍訓或護理課程相關之單位,並依法聘請適任之教學人員。惟大學法第11條第1項第6款及同法施行細則第9條第3項規定,大學應設置軍訓室並配置人員,負責軍訓及護理課程之規劃與教學,未能顧及大學之自主權限,有違憲法前述意旨……大學法第11條第1項第1款至第4款所列教務處、學生事務處、總務處、圖書館為支援大學教學及研究所必要,第7款至第9款之秘書室、人事室、會計室為協助大學行政之輔助單位,該法定為大學應設之內部組織,與憲法保障大學自治之意旨尚無牴觸。至大學提供體育設施及活動以健全學生體格固有必要,然是否應開設體育課程而必須設置體育室,亦屬大學自治之範疇,同條第1項第5款之規定仍應由有關機關一併檢討改進」。

釋字563號解釋(民國92725日)賡續前述釋字第380號、第450號解釋,復認為民國83年1月5日修正公布之大學法關於大學學生之退學事項未設明文……惟為實現大學教育之宗旨,有關學生之學業成績及品行表現,大學有考核之權責,其依規定程序訂定章則,使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分,屬大學自治之範疇;立法機關對有關全國性之大學教育事項,『固得制定法律予以適度之規範』,惟大學於合理範圍內仍享有自主權。國立政治大學暨同校民族學系前開要點規定,民族學系碩士候選人兩次未通過學科考試者以退學論處,係就該校之自治事項所為之規定,與前開憲法意旨並無違背。」

二、學術自由意涵及其相關課題

「學術自由」發韌於希臘哲人之自由思想,但憲法規範之明文保障,則最早出現於德國法蘭克福憲法,從而學術自由曾被稱為「德意志特有現象」,但大學自治之思想則可遠溯於中古世紀之大學。[16]不過所謂的「學術自由」並未普遍為世界各國憲法所規定,在目前有限的憲法法例中,德國基本法第5條第3項規定:「……學術、研究及教學係自由」;日本憲法第23條規定:「學問自由應予保障」;義大利憲法第32條規定:「學術自由應保障之」。我國憲法則於第11條將「講學自由」、「言論自由」、「著作及出版自由」併列。早期學者劉慶瑞認為講學自由係自由講授自己的思想於他人,與言論自由無甚區別;[17]學者林紀東認為憲法規定之講學自由應採廣義解釋,包括研究學問、講授學問及發表學問等自由[18];而學者薩孟武則認為研究自由為講學自由之基礎,講學自由係將研究結果之傳授;[19]李鴻禧教授則著文具體主張憲法第11條為學術自由之憲法法源[20]。惟恰當言之,應認為學術自由係研究自由及講學自由之上位概念。[21]

學理上,學術自由應具有五大內涵[22](1)學術是有計畫、有方法、不受駕馭、嚴謹地對知識之探究及傳播;(2)學術自由是共通聯絡而非孤獨的自由;(3)學術自由是自主的,而非閉關自守式的自由;(4)學術自由是防禦性(abwehrende)及可請求給付(teilhabende Freiheit)的基本權利;(5)學術自由不但要防止國家侵害,同時要求學術研究者享有國家提供財力及機構支援之自由、研究內容決定之自由。此基本權不僅係個人主觀公權利,亦具有制度性保障功能(inst- itutionelle  Garantien)。依前述大法官解釋,確認其範疇包括教學自由、研究自由及學習自由,[23]因之,大學生在參與學術活動上亦可成為學術自由之權利主體,只不過其居於受業者之身分時,則其權利受有限制。

學術自由作為基本權不單是以國家為行使對象之個人性的主觀權利(ein subjektivindividuelles öffentliches Recht),[24]亦同時具有客觀價值秩序(objektive Wertordnung)。制度性保障係由基本權利客觀價值秩序之作用延伸所致,藉著基本權利客觀價值保障一個自由且有秩序之生活領域,立法者不得任意廢棄或侵害該制度之本質或內容或憲法所保障之地位,國家並負有學術促進義務,亦即有義務以立法行為構造一個合乎憲法所揭櫫之保障價值。[25]國家有義務創造人事、財政及組織以提供公立大學之研究教學在適當範圍內,維持與其特性相符之水準,但此非個別學術從事者之個別保障。[26]此外,亦可藉由制度性保障導出禁止國家作為「學術裁判者」Verbot eines staatlichen Wissenschaftsrichterums之觀點學術之評價應藉由正當程序之同儕審查peer review為之。至於學生在學術自由保障之範疇內,其學習自由內涵應包括入學自由、選擇自由、上課或旁聽自由、積極參與討論與表達意見之自由[27]

學術自由屬於基本權之一環,可能受到限制,在法治國下為必然之現象,[28]對此我國憲法並無直接以憲法保留為之,甚至未見明文以法律予以保留,惟基於法治國之精神,若欲以法律限制學術自由,必然應符合憲法第23條之比例原則,並且不得侵害其本質內容,當然大學及其校內之教學、研究者不能悖離對於憲法之忠誠、人性尊嚴等憲法價值。

我國在解除戒嚴後,似無發生國家侵害公立大學學術自由之實例,[29]但是大學的學術教學或研究者仍然要注意自律與自省,以避免遭受濫用學術自由之批評。以中央大學何春蕤教授被訴其自民國87年間起利用該校電子計算中心電腦網路中架設「性/別研究室(sex-pol center)」,並自翌年起可連結至國際邊緣網站,使閱覽者可連結後閱覽人與動物性交之圖片,而被訴散布猥褻圖片罪嫌乙案為例,固然臺灣臺北地方法院於民國93年6月25日以92年度易字第2405號以該連結內容為研究內容整體內容之一部分,且何教授並說明題材之目的,因認該類圖片非屬猥褻物品,而判處無罪。案經檢察官上訴後,臺灣高等法院於民國93年9月15日以93年度上易字第1273號則另以圖片內容為輔助說明學術論點,且非直接由其披露,認定主觀上無犯罪故意,而駁回上訴確定。對於兩審之無罪判決結果,可資贊同,[30]可惜上揭判決並未對學術自由及其法律保留在此問題作一番闡明。而值得檢討者,本案學者雖不構成犯罪,但學者實踐之學術自由,誠如前述,並非無限上綱之基本權,縱使其行為為法律限制所不及,且屬國家監督權限所無從干涉之領域,但學術從事者在學術研究客體及手段上實均應誠實且嚴謹地兼顧憲法所保障之其他價值-諸如本件所涉之善良風俗之保護,以游離於法律灰色邊緣之手段達成其學術研究及發表,容易造成一般人對於主張學術自由之不信賴與反感,不得不深思。本文以為,對於學術研究手段之限制,除受上開比例原則等憲法秩序所拘束外,應容許司法按具體個案審酌研究手段與學術研究之必要關聯性,以免使學術自由之濫用造成法治國之治外法權。當然法院應建構一套可供公評之審查基準,惟為避免重蹈國家無端壓制學術自由之覆轍,國家宜採最寬鬆之管制基準。

與上述學術自由與自律問題略有相關,且為目前棘手之爭議,毋寧為有關胚胎研究、人體幹細胞相關之再生性複製或治療性複製,以至複製人、冷凍人等研究之容許性問題。[31]此類研究應該為學術自由中研究自由之憲法保障範疇無疑,但因涉及人性尊嚴、家庭倫理、自然法則、道德與技術風險,故各方見解歧異,並有嚴重對立的爭辯,而且可能構成憲法基本權衝突問題。吾人均知,基本權間並無特定權利必然優先於另一種權利之抽象位階關係存在,對於可能與學術自由保障發生的基本權衝突,其價值權衡,基於功能法的考量,應適度尊重具有民主正當性的立法者之優先決定權限(Vorrang),以決定對立基本權利實現的先後,才符合法治國的法律保留原則。[32]而目前有關之主要法令係以人工協助生殖技術管理辦法之職權命令為主,不管對於胚胎等之保護及學術自由限制,均不符法治國之合法律保留原則之最低要求。而如大法官遭遇如研擬中之人工生殖法合憲爭議時,究竟應應採取何種審查基準,以維繫憲法價值秩序的內部和諧,亦是吾人應未雨綢繆的。本文以為,研究者終究希望取得馬首地位,準此,一味遏抑,亦恐難防堵全部漏洞,雖然在法制的採擇上,國際間的管制模式不一,[33]惟吾人以為,固然學術研究者應以自律為先[34],但規制手段以允許在一定衡平之控管機制下進行,[35]最為妥適,刑事處罰不必然是最適當之規範手段,如法律限制在一定程度或以一定方式研究或發表,[36]應該可以認為是合憲的。

三、大學自治之意涵及其相關課題

為確保大學學術自由,必須賦予大學自治權。[37]自治係指在不受上級指令下,藉著自己機關自我負責地完成任務。而大學自治可謂學術自由之表徵與體現,[38]或一體兩面,[39]且存在手段與目的間之關係。[40]惟保障大學自治之原始目的在對抗來自國家或社會等非學術力量之外來干預,以維繫大學之學術自由,因此,如兩者間有衝突,原則上大學自治應該退讓,學術自由並構成大學自治之內在界限。[41]民國83年之大學法修法,於同法第1條第2項中明確規定:「大學應受學術自由之保障,並在法律規定範圍內,享有自治權。」[42]但大學在法人化前,依現行法制及通說均認為公立大學在組織法上的地位仍屬教育機構[43]之公營造物,則其自治之主體地位仍然付之闕如。

    由前述大法官解釋所勾勒出之大學自治範圍,某些意涵係與學術自由相當的,此包括:(1)研究、教學以至與學問探索有關之重要學術活動,其研究動機之形成、計畫之提出、研究人員之組成、預算籌措分配、研究成果之發表,社會資源之分享;(2) 大學內部組織、教師聘任及資格評量;(3)研究以外屬於教學與學習範疇之事項,如課程設計、科目訂定、講授內容、學力評定、考試規則、學生選擇科系與課程之自由、學業成績或品行表現、畢業條件、學生自治。除以上大法官之論述外,大學應該也有選擇學生之自治權限,承此,招生辦法及招生簡章亦應認為屬大學自治之一部分。[44]大學本於自治權限,對於自治事項得以自治規章(Satzung)自行立法規範,此自治規章立法自主權(Satzungsautonomie)亦為大學自治之核心要素,該自治立法權非因形式法律授權而來,而係基於憲法權力分立之行政保留原則與學術自由基本權所生,但此原始規範權當然仍應以其基本權本質、比例原則等作為其內在界限。至於學術事項之規範形成,大學則必須使大學之學術社群參與決定,而非單由大學校長個人決定。

如原屬國家本身之行政事務,基於行政效率、便利或其他正當原因,可將之委由公立大學執行之,此類事項則為大學之委辦事項,國家對於該委辦事項之監督及大學對於委辦事項之救濟程序,自與自治事項有別。

再者,在上揭傳統自治事項與委辦事項之二分法外,依釋字第550號(民國91104日)解釋之論理[45],大學與國家間應尚有屬於協力義務之事項。而基於憲法第158條文化國之教育宗旨,國家和大學在學術提升、人才培育、國家發展上處於共存共榮之關係。此類事項,國家對大學之監督,在本質上與對地方自治之監督究有不同,除合法性及合目的性監督外,亦存在彼此間合作關係。舉一例言之,吾人固然認為大學享有課程自主,惟課程設計與實施關乎國家教育目標與學生學習權,進而影響學生之職業權(Berufsfreiheit),是與公益有關,職此,國家之參與乃有其必要,並因而產生國家之參與規範權。同理,有關學生學習規則(Ordnung des Studiums)、大學考試規則(Hochschulprüfung)、畢業條件等,更宜將之定位為大學與國家之合作領域(Kooperationsbereich),對此大學與國家須共同一致行動且共同負責,大學此時非處於國家委託者之角色,而是與國家形成夥伴關係,當然國家之參與除注重國家利益之外,依然應尊重大學學術自由之精神。

此外,本文茲就下列核心問題,略作補述:

()大學自治與法律保留

大學自治與法律保留之立法監督關係,學者輒有論辯,有採否定說,[46]有採肯定說,[47]有採類型化處理,[48]有採低密度法律保留無禁止再授權原則適用[49]。依吾人所信,憲法保障之基本權應不問種類,無分軒輊,均有法律保留原則之適用,但應依基本權之種類、性質及特性決定其不同程度之規範密度。[50]大學自治既非治外法權,當然亦適用法律保留原則,但大學自治作為制度性保障,依學術自由之基本權特性,首應避免學術運作受到干擾,是以低密度法律保留最為妥適,亦即國家對於大學自治之立法規範宜僅就大學學術運作之重要事項扮演框架立法之角色,如對大學之目的、任務、大學主體性及基本權限制作最低條件作規範。

    ()監督之方法

國家對於公立大學自治規章之監督,可採取預防性監督之方式,事先審查自治規章是否合法,並按其情形得採許可保留或報備保留,前者不經許可,不生效力,後者如認為違法,可實施壓制性之監督手段。大學為其學術事項所制頒之自治規章,國家許可與否不僅可基於法律上理由(合法性監督),甚至得基於合目的性或實質理由拒絕之,而所謂實質理由如大學發展計劃、課程與教學條件一體性暨同值性以及工作者自由流通性,法理上容許國家如此高度介入,其主要原因與地方自治不同之處,在於高等教育領域較強調一體性之理念,以使國家對於高等教育事務有較高之參與權。[51]在上開協力義務事項之國家監督方式,亦應同前,以透過該教育行政管制,使國家有參與權。而在大學未法人化前,國家所為之否准乃國家本於內部監督作用之一種表示,欠缺對外發生法律效果之要素,不屬於行政處分之一種,大學無從提起救濟,對於大學自治當然係一種戕害;如大學具法人地位,則同此問題即可依法提起爭訟。

在大學自治之具體事項作為上,國家僅得為法律監督即合法性監督,而不及於專業監督即適當性之監督。大學自治辦理自治事務依裁量所作的決定,國家僅得為適法性監督,只有對大學自治行為違法時,始得干預,在法律範圍內,大學對其自己事務如何運作,享有自由空間,尤其國家應尊重大學之裁量處分,而不得予以審查,惟大學裁量決定有瑕疵時,特別是裁量濫用時,裁量即屬違法,國家可審查其合法性。非大學自治事項,在大學法人化前,公立大學辦理國家委辦事務時,大學即非監督機關之下級機關,此時國家與大學之監督關係,即屬於行政機關之行政內部監督事務,國家可基於上級機關之指揮監督權,依一般行政監督方法如視察、訓示、認可、撤銷等內部行政規則或指令為之。該業務監督方法異於法律監督,因而不受法律保留原則之拘束,且不具行政處分之性質,國家不但能對大學所為之行為為適法性及適當性之監督。

公立大學如法人化,則其與國家教育監督機關間雖各具獨立性,但公立大學猶不失其為國家整體之一部分,尤其在財政上仍多有仰賴國家編列經費支應,故二者間之互動關係,尤以監督方法與內容應以法律明確規範為是,以杜爭議,且較能符合法治國原則。對於大學之法律監督方法,理論上可有以下之模式:[52](1)監督機關有要求「被告知之權利」,亦即監督機關得要求認知某一特定活動之具體內容,此包括監督機關之實際視察大學設施、審查校務運作、列席各委員會會議、要求閱覽會議資料及卷宗;(2)許可權保留,此為事前預防性監督方式,如對於大學自治章程、組織規程、校長選舉、學位授與辦法、收費辦法等之許可;(3)對於違法行為之駁斥或下命等之干預,駁斥權係針對大學之違法決議或措施,以命大學撤銷、變更或撤回遭駁斥之違法行為,而下命權係針對大學應作為卻不作為,而命其作為,已創設大學依規定限期內為一定作為之義務;(4)代撤銷或代履行,如前述駁斥權或下命權無法解除大學之違法行為,可繼續採取執行性監督方法;(5)解散委員會、指定代理人或命立即選舉;(6)校園遭受嚴重騷擾致大學無法完成任務時,得關閉大學或其部分。當然,前述監督方法監督機關對於大學自治所為之法律監督具有行政處分性質,大學如認為大學自治受到侵害,可依法提起行政爭訟。

()大學自治事項與國家監督

    1.組織自主

大學組織略可分為大學主體地位及大學內部組織自主性等問題。在其主體性方面,公立大學是否賦予具獨立法律地位之法人身分,乃國家之組織權限,其為國家對於公立大學制度改革之行政政策問題,也屬於立法裁量之一部分,前述大法官解釋僅承認大學內部組織自主權,即可窺見一斑。而依大法官解釋意旨,立法機關不得恣意以法律強制大學設置特定之單位,承認大學之內部組織自主權,亦彰顯出立法權對於大學自治有一定之形成自由的限制。

在大學法人化前,國家對於公立大學院校之設立、變更、裁撤或停辦,通說見解認為亦係國家組織權限之一部分,該權限之行使且屬公法上之事實行為,當然受憲法秩序及其所保障之基本權利之拘束,亦即應注意學術自由保障,並對相關人民之權利應予保障。在涉及一般人民權利義務方面,應有法律保留原則之適用,有學者更強調應尊重相關人士之程序參與權[53],確可贊同。而在學術自由保障之前提下,公立大學之存廢變更應特別注意適當性之考量,並基於前述禁止國家作為學術裁判者之觀點,國家在行使裁撤大學院校系所之組織措施時,應遵守「動機正當性」之內部界限。惟倘若國家係基於財政拮据而不得已採取停辦或裁撤措施,雖然使在大學中從事研究及教學人員無法繼續實行其學術自由基本權,但不得就此逕謂業直接觸及其等之學術自由保障領域。秉上所見,公立大學對抗國家之裁撤,唯有基於組織上之制度性保障所導出之國家促進及保護學術性組織合乎功能運作之義務。依通說見解,憲法學術自由之學術性組織功能促進義務係由其基本權利客觀秩序所導出,因此不必然可產生人民之給付請求權,組織法意義下的制度性保障係保障特定組織作為一「制度」,並非將此制度加以「存續」。根據學術自由之制度性保障,僅保障大學此一制度本身必須客觀地具普遍性存在,故為一般性存續保障(allgemeine Bestandsgarantie),與社會究竟有多少數目之大學無關,與此相對之保障個別特定大學存在之具體存續保障(Konkrete Bestandsgarantie),並無法從大學自治之制度性保障中導出,從而,目前國家對於公立大學之裁撤與停辦,個別公立大學無法提起爭訟。但如法人化後,因公立大學已具有獨立自主之自治權,其就國家之裁撤與停辦處分,應視為行政處分,而得作為爭訟之事項。而法人化後,系所裁撤應認為大學之內部組織自主權之一部分,國家監督機關原則上無置喙餘地,系所對於大學亦無爭訟權限可言,當然大學實施內部系所之裁撤整併依然須嚴守學術自由及動機正當性之基本原則。不過,對於有面臨前述風險之大學及學術單位,應有自省及自覺之意識。至於大學法人化後,對於依法設立之內部機關,如草案所採之董事會或本文如下建議之監督諮詢委員會受國家停止職權等行政處分,則仍應肯認得以大學為其原告之救濟權限。

此外,大學之內部組織大略可區分為:(1)純學術性組織、(2)純行政管理性組織、(3)兼具學術及行政之綜合性組織三類。純學術組織為大學自治範疇,純行政管理性組織則屬國家高等教育幸之範圍,至於兼具學術及行政之綜合性組織則屬國家與大學之協同組織,其組織法上之要求,應以謀求大學自治與國家教育行政權二種權力之調和為要。大學自治在組織法上的意義,除對外享有獨立之學術自治權外,在其內部組織上,各院系所所從事之學術活動亦應承認其個別之自治領域,亦即其內部學術單位,在法律上應具有平等之地位,而各學術單位間之連繫,係建立在學術之總體性上,而非統治階層關係,[54] 亦應究明。

2.人事自主

大學中之人事,主要包括教師暨學術研究人員、一般行政職員二類組群。前者之選任重在教學與研究之卓越程度,後者則重在工作之效能。行政主要在支援大學教師之教學研究,而承認大學教師聘任之自主權主要也是為了杜絕外來之不當干涉[55]

相較於德國法大學教授係各邦教育部長任命之終身職高等文官公務員,大學不具任命權,教授於經任命後,產生對於任命之國家為公務員關係,及對大學而言,具有一定權利義務之兩層當事人法律關係,[56]我國現行法制與該國絕然迥異。在我國本於聘任關係[57]之公立大學教師,不具公務員身分,故不屬於公務員服務法第24條所稱之公務員[58],當然不適用本於公務員身分產生之權利義務。大學教師所為之學術研究及教學任務,依學術概念之本質,具有獨立性、專業性及自負責任等特徵,相對於公務員本於公勤務關係所產生之階級性、服從性及團隊性有異。又基於學術自由之保障,雖然大學在現階段組織法上為營造物性質,然無法因大學之組織法上地位而演繹出公立大學教師具公務員身分及將之比照為公務員之正當化事由。大學教師與大學間之法律關係並非立於特別權力關係,而係與一般人民與國家般處於一般權利義務關係,準此,大學教師就其教學研究事項及涉及其個人如俸給、退休金等財產權或其他基本權利事項,於受侵害時,得依教師法提出申訴[59]、或依訴願法、行政訴訟法提起訴願及訴訟。

大學教師升等制度亦係依據學術自由所衍生之制度[60]釋字第462號(民國87731日)即指出,教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設,其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量,此亦為憲法保障學術自由真諦之所在,故各大學校、院、系(所)教師評審委員會,本於專業評量之原則,應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查,將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由,動搖該專業審查之可信度與正確性,否則即應尊重其判斷。[61]

在職員任用方面,大學除由教授兼任之領導階層如校長、教務長、學務長、總務長、院長、系主任及各級內部學術單位負責人外,其一般職員與行政機關、從事公務執行公權力之公務員並無迥然不同,是以,此部分之人事權,原則上與大學自治較無緊密之關聯,因此目前適用教育人員任用條例對學校職員之任用資格、程序、職等、官等及職務列等適用公務人員任用法,其保險亦適用公務員保險法,除主計及人事人員外,其退休及撫卹與教師共同適用學校教職員退休條例及學校教職員撫卹條例。不過,本文認為,公立大學為因應教學與研究需要,彈性進用人員,不再是政府教育人事政策鬆綁上的考量,而係屬於憲法上的義務,迄今大學之職員編制,仍按教師四人配置工友一人之「四員一工」編列人事及經費,計算基準僵化,不符學校類型、科系領域及特定之具體需求,顯然忽略大學學術研究與教學上特有之獨立性、專業性及自負責任等特質。

3.財務自主[62]

擁有完整而充裕之財政,是大學永續發展及追求學術成就之重要後盾。大學擁有豐沛之經費資源,對於提供較高薪資遴聘國外大學知名教授從事教學研究,就促進大學教學研究品質的提升,有絕大助益。惟大學之任務具有社會服務性質,其存立主要係為提供學術棲息之空間,因此重在學術價值而非其經濟價值,因此大學財政不可純以商業眼光予以經營,否則大學的學術功能將因會計上之錙銖必較,而失去完整之內涵,從而大學財政基於其學術目的,實不得苛求其自給自足。準此,縱使未來規劃大學法人化,大學主要之財政來源亦應由國家負擔,不僅在運作之實然面並無法改變,自憲法保障學術自由之憲法法理上,其應然面亦然。由於學術自由基本權利不僅具有主觀權利,亦須維繫其客觀價值秩序。國家不單要保障大學制度的存立,也必須促進大學能夠依據憲法執行其賦予保障大學學術功能發揮之憲法義務。若國家未提供大學營運經費之「最低限度標準」,以致無法提供憲法保障大學制度之基本要求時,大學基於學術自由之基本權利主體地位得基於其「原始給付請求權(originnäres Teilhaberecht)」向國家請求給付。

大學財政雖然力求其自主性與健全化,但必須注意其財務運用之公共責任。亦即大學財務運作必須以確保教育品質為指導方針,不能犧牲應有之教育軟硬體設施,財務收入不能移為非直接關係教育作用用途之事項;學雜費除反應成本外,尚須考量學生家庭經濟所得之負擔能力,承此,學雜費之調整,國家擁有監督權亦屬必要,當然國家亦應衡量其與大學發展之關係;又大學財政之目標必須確保高等教育之永續經營,以免學術因學校無法用作而停擺。此外,基於大學之公共性,大學有培養國家各層面建設發展之菁英及促成國家整體現代化之功能,故整體社會因大學而直接或間接受益,作為社會整體代表之政府必須以「受益者」之角度支付一定之成本。承此,無論公立大學財務能否自己自足,政府以經費補助高等教育之興辦,乃自然之舉。

強調大學財政自主亦不代表其財政不受國家監督,尤其相較於大學之其他自主權,大學財政可謂最應受到管制,此乃因為大學財政無法自己自足,必須仰賴政府撥款。一般之政府預算監督,依據法治國原則之要求,其編列須經議會之同意,以符合其民主正當性程序,惟預算案與法律案不同,預算案係具體數字記載政府機關維持其正常運作及執行各項施政計畫所需之經費,為實質上行政行為之一,為措施性法律,基於責任政治與權利分立原理,議會對於預算案不得逐句增減修改,亦不得為款項節目間之移動增減。[63]而議會對於大學財政預算之監督,則另應秉持對於學術自由及大學自主之尊重,為形式上審查或低密度審查即可,為避免立法權透過政治勢力進入大學,[64]及保持大學制度之完善運作,因此,本文以為要求大學以書面預算意見提供國會即可,而無須如現制到立法院備詢之必要。

現行之國立大學財政來源,除國家補助款外,依國立大學校院校務基金設置條例第4條規定,可設立校務基金以資因應,該基金之性質屬預算法第4條所定之特種基金。立法設計上,該基金係朝向類似營業循環基金之模式[65]。從法制面言之,校務基金外之大學預算編制及執行、決算編造等仍受預算法、會計法、決算法、審計法及相關法令緊箍,造成經費之計畫與使用無法作長期學術規劃。縱使有校務基金可資活用,其專責化亦嫌不足,而且大學以校務基金自籌經費添購儀器設備或建築工程,仍然受政府採購法之規範,造成經費運作之困擾與時效之延誤。尤其,大學自行「創收」之比例尚低,準此,足見所謂校務基金對於大學之財政來源而言,仍僅具補充性,國家猶然不可免除對公立大學財政補助之國家義務,而且在補助上應特別注意分配之公平性。近年因政府財政困難及大學校院數量大幅增加,造成高等教育經費被相對稀釋,教育部對於大學之補助逐年遞減。行政院為推展「發展頂尖大學及研究中心計畫」而提出「五年五百億計畫」,將大學整併擴大規模、法人化提高校務運作自主性及前述經費補助掛勾,又政府試圖將大學定位為研究型大學與教學型大學,對於研究型大學提供鉅額研究經費,以達到刺激提升臺灣學術研究水準之目的。然而,以大學整體作為定位之標準,恐有以偏蓋全之弊。蓋大學係由許多學院系所組成,而各該學院系所各有研究型或教學型之本質及使命,前述粗糙之定位即忽略如商學院、管理學院、法學院、教育學院等專業型學院之存在,專業型學院在教學上不在教導基本知識研究上亦非以突破學術理論為目標,其教學研究多半具有實際問題導向及本土化性格,職是之故,難以期待其研究成果具有國際化,準此,以上開研究型或教學型大學決定國家對大學之財物提供,難謂符合公平原則。

法人化後之公立大學因國家逐漸減少經費補助,須陸續提高自籌財源,而仰賴外部捐助,復須追求成本效益及投資報酬率,在大學經營企業化及效率化後,有學者指出有私有化之虞。[66]本文認為,大學過度強調效能與競爭力,無形中將迫使大學迎合市場競爭,將學術市場化,以避免營運不良而遭裁撤或合併。又惡性競爭結果,不具市場利潤價值或不符市場規模之學術部門勢必萎縮,自然科學或社會科學之基礎研究,必慘遭忽略,或被視為大學經營的累贅,只用應用學科繼續競相追逐,此與憲法所保障之學術自由其客觀價值對於此類學術部門之學術環境而言,形同虛無。憲法第164條對教育文化經費比例與專款有明文規定,中央不得少於其預算總額百分之15,即意在說明扶植高等教育均衡發展所需經費,國家對於高等教育有支付之義務。縱使憲法增修條文第10條規定:「教育、科學、文化之經費,尤其是國民教育之經費應優先編列,不受憲法第164條規定之限制。」亦僅係排除中央、省、縣間教科文預算僵硬比例而已,並不否定國家對高等教育存續及發展之憲法義務。承此,國家自然不得、藉由大學之組織改造,從組織瘦身的觀點,以達到減輕國家對於高等教育應負之財政負擔。

4.校園管理自主[67]

德國大學在管理與維護大學教學與研究不受干擾方面,多賴家宅權(Hausrecht)及秩序權(Ordnungsrecht)發揮作用。家宅權亦稱為禁止進入房舍權,此係來自民法物權占有及所有權的概念,並且具有公法上物的支配權之意義[68]。大學禁止進入之決定究竟屬於公法或私法性質,德國實務界與學界見解不一。實務見解認為應視人民來訪之目的決定之[69];而學者則認為應就大學禁止進入決定本身之目的定之,如係為不受外界干擾,即具完成公共利益之目的,則屬公法性質[70]。依德國通說認為,依照行政機關維護辦公場所不受干擾之職權及從營造物管理人習慣法之觀點,行政機關作成禁止進入行政處分時,應毋庸再有法律之授權。[71]又大學行使家宅權屬大學自治行政權之範圍,[72]其行使之對象不以校外人士為限,亦包括針對大學學生及教職員。當然行使家宅權亦應尊重學術自由,使用手段不得過於激烈,且應符合比例原則。[73]雖然大學並未享有治外法權,但基於前述家宅權及大學自治原則,大學對於校園設施具有首要之管理權責,可以自行維持校內秩序,並排除外界干預,除非大學本身無法善盡管理責任致生緊急狀況,如發生重大人身或設施危害,或有明顯而立即之危險時,治安機關始得進入維持治安,並仍須尊重學校之意見與判斷為是。[74]

大學所得行使之秩序權,實質上係基於維護未來的校園秩序利益,而從過去行為導出的處罰結果,因而具有壓制性[75],對於不屬於大學自治範疇之學生違反學校秩序之事項上,大學得為開除學籍或勒令退學處分。德國早期是基於特別權力關係,以校規作為懲罰之依據,但因大學已朝向公法人概念發展及大學自主權範疇並不及此,因此,認為對於單純違反學校紀律所為之懲處,以校規作為法源並不符合法治國之法律保留原則,換言之,須有法律始得限制大學學生之權利或剝奪其受教權。[76]同上大學家宅權之具有內部界限一般,大學行使秩序權也應注意保障學術自由之精神,亦即秩序權主要目的在保障學校成員在教學、研究及學習上不受干擾,而非限制教學、研究或學習,秉於基本權保障之精神,自應符合比例原則。

早期臺灣在學理及實務上係以特別權力關係(besonderes Gewaltverhältnis[77]解釋大學學生之法律地位,加上當時濃厚之威權主義教育色彩,大學生實處於單向式接受教學的「受教者」地位,單純為大學教師學術教學之客體,學習被視為是大學學生之義務。於大法官透過一連串解釋破毀特別權力關係理論後,釋字第382號(民國84623日)認為:「各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定,對學生所為退學或類此之處分行為,足以改變其學生身分及損害其受教育之機會,此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分,並已對人民憲法上受教育之權利有重大影響。人民因學生身分受學校之處分,得否提起行政爭訟,應就其處分內容分別論斷。如學生所受處分係為維持學校秩序、實現教育目的所必要,且未侵害其受教育之權利者(例如記過、申誡等處分),除循學校內部申訴途徑謀求救濟外,尚無許其提起行政爭訟之餘地[78]。反之,如學生所受者為退學或類此之處分,[79]則其受教育之權利既已受侵害,自應許其於用盡校內申訴途徑後,依法提起訴願及行政訴訟。

然前揭解釋就各級學校所依之學籍規則或懲處規定,是否屬教師之專業自由或學術自由,而不須依據法律保留原則於大學法中或以其授權命令為法源,並未進一步闡述,造成實務見解不一。於釋字第563號(2003725日)公布前,多數判決不認為大學所訂上開規則規定與法律保留有違,亦即毋庸法律授權依據,[80]少數見解則認為足以剝奪大學生學習權及受教育權之退學處分,應以法律明定其事由、範圍與效力,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則,不得僅以行政命令或各校之學則即予剝奪,此乃法律保留原則之基本要求[81]。前者判決見解,學者對其結論有表贊同之說;[82]而後者判決見解,[83]顯然將退學原因不問其原因為何,均視為一種處罰或制裁,且由判決援引釋字第313號、第394號、第402號等解釋所申之「裁罰性授權明確性」原則,可徵其判決論理實係忽略大學自治受憲法保障層次之思考。[84]依吾人所信,應從大學自治與法律保留二個層次加以探討。[85]本文認為,大學學生受教權之國會保留,大學法對於大學因退學原因不同如課業學習與校園生活行為,應有不同之規範密度。就基於課業學習之退學並非對大學學生之懲罰措施,係屬於學校教育行為,為大學自治之一環,大學對於此部分本身即有固有之自治立法權,無須大學法授權,其自行頒訂之學則亦毋庸送請立法院備查,無須受國會監督。亦即,採用最低限度法源規定,即屬合憲,毋庸以法律明確授權。

至於非關學生學習而屬因校園生活行為之退學,由於屬於制裁性措施,與學術自由無干,為大學維護校園秩序所得實施之家宅權,是不為大學自治立法權所涵蓋,其既屬限制人民自由權利之重要事項,基於重要性理論,大學法對此自應有最高之規範密度,如校內或校外行為、嚴重破壞秩序之方法、懲處措施之種類、比例原則、懲處程序與退學效果(含是否得再至他校就讀等),均須由法律明確規定,或由法律授權大學制定,並接受國會監督。[86]釋字第563號、釋字第380號、第450號解釋,將退學制度等同畢業條件之見解,值得商榷。[87]釋字第563號復迴避大學退學制度法律保留適用問題,[86]且不問退學之原因,均認為屬於大學自治範疇,均屬憾事。[89]與此相近之問題為開除學籍處分,查大學法中並無開除學籍之相關法源,而各大學院校則依然沿用教育部於民國87年8月19日已廢止之大學學生學籍共同處理規則第12條、第13條規定之模式訂定規範之相關學則,舉凡經開除學籍者,學生除予以退學處分外,更不發給修業之相關證明文件。目前常見之規範事由,其情形略以歸納為二類。其一為入學條件瑕疵,如假借、冒用、偽造或變造學歷證明文件入學,經學校查明屬實或經判決確定者;其二為入學後之嚴重行為瑕疵,如因違犯校規重大或、行為不軌、違犯法紀等情事。無論係因入學條件瑕疵或在學行為瑕疵均屬制裁性措施,非該當於學術自由範疇。被開除學籍之學生不僅喪失學生身分,且因不被發給修業證明,無法繼續轉赴他校繼續就學,因此發生實質溯及既往之撤銷學籍處分效果,係否認學生已然存在之學習事實,可謂「連根拔除」之作法,可謂屬於嚴重影響學生學習權之規範,至為顯然,故為限制人民自由權利之重要事項,依釋字第382號所揭法理,舉輕以明重,當然有應以法律保留之必要。

5.學生自治與大學校務之參與[90]

學生對於大學事務之參與,有助於學生人格自由之開展,[91]且學生為大學組群之一,使學生具有自治事務,並得參與大學校務,對於大學之發展有其正面積極之意義。而由學生組成學生會,以團體身分參與自治及校務亦符合民主原則;雖然目前學生會之校務參與多屬形式[92],但衡其參與情形,實可透過直接參與、諮詢意見、交涉、強制複決等模式為之。[93]惟學生會並不具備學生工會之作用,此乃因為學生與學校間非屬一般勞資關係,故學生無權與學校談判要求提供更好的工作環境。

學生會的任務只能依據大學之公共任務產生,理論上,學生會應係大學內部的一公法強制社團的特別組織,以自治形式完成涉及學生利益之部分行政任務。強迫學生參加學生會公法性社團,雖不無侵犯人民結社自由之基本權的可能,但誠如醫師公會、會計師公會或律師公會等之設立,係以完成法定公共任務為目的,且對個人自由權利之侵害,尚不違反比例原則,惟該強制性社團之設立係以完成法定任務為目的,因此須有法律明示或默示授權為依據,始不違背法治國原則。學生基於法律之強制,繳納會費為學生會會員之唯一法律義務,該費用並非作為享受學生會服務或設備之對價,學生不得以拒絕繳納會費作為退出學生會,蓋拒繳會費將使學生會欠缺經費而無法完成學生會之法定任務。學理上,學生會的任務可歸為三類:(1)參與與大學生有關之大學自治事務之權利;(2)在能力許可之範圍內維護學生之社會、文化等權益;(3)藉事務之參與,培養學生熟練民主運作之能力。學生則可訴請法院禁止學生會從事法定任務外行為之不作為訴訟。

學生會為學校之一部分,其權力自然不得超越大學,是以,學生會須隨時尊重學校全體之利益,而基於成員之關係,學生會與學校間有合作、溝通與協商之義務,同時大學禁止學生會與學校抗爭,並接受大學之監督,而其監督方式,得以告知、抗議、警號、命保證、取代或免除學生會職權。當然大學於行使其家宅權時,自然應注意比例原則。

司法實務曾發生之案例,如最高法院80年度台上字第2855號判決則曾指出:「國立臺灣大學與其學生之關係為管理與服從、教學與學習之特別權力關係。國立臺灣大學學生會並非民法上之法人,亦非動員戡亂時期人民團體法所稱 人民團體,乃依國立臺灣大學學生會自治規程所成立,以學生為會員組織之學生自治團體,屬於學校內內部之社團。其學生會長之選舉,依學生會自治規程規定之程序辦理,應屬臺灣大學管理、監督之範疇,並非公職人員選舉罷免法所稱之選舉,其因選舉發生之爭執,學生會自治規程設有司法一章,應循其管理、監督之特別權力關係謀求救濟,不屬普通法院審判之範疇。」係認為大學學生會為大學之內部事務,司法不具監督權限。

 

肆、公立大學公法人化與監督機制

  一、法人化之法社會背景與必要性

我國目前在政府組織再造方面,係朝向去任務化、地方化、法人化、委外化方向推動[94],法學界就此多有討論,社會則有兩極評價,且不乏各種疑慮。而在立法推動上,原屬教育部下屬機關之國立中正文化中心,「國立中正文化中心設置條例」第2條明定其為行政法人,此為我國首見且係僅見之行政機關法人化立法例。然由行政院提出之行政法人草案受挫於立法院,遲遲無法順利通過觀之,此方向之改革推動,整體而言並不順遂。至於國立中正文化中心行政法人化制度固然已經上路,但其效能如何,容待實施相當時間後,方能見其真章。

在「公立大學法人化」的醞釀及推展上,其實早於民國75年由臺灣大學學生推定之改革運動中,即已被提及。[95]行政院教育改革審議委員會於民國76年提出 之「教育改革總諮議報告書」,對於提升高等教育品質方面,除賦予大學人事與經費較高的彈性及自主權外,在公立大學之組織地位上,亦主張公立大學應法人化方向規劃,並釐清大學與教育部之互動為外部監督關係。[96]民國78年立法委員尤清、林時機提出之大學法修正草案,復賡續推動公立大學法人立法化,惟斯時,教育部係採反對之態度。學者則不乏認為如公立大學能法人化,使公立大學得自國家教育行政科層體制獨立出來,與國家取得適當的安全距離,較能確保大學之自治。[97]

基於前述行政法人化改造之思潮,行政院於民國92617日送立法院審議之大學法修正草案,即增列「行政法人國立大學」專章,採「國立大學行政法人化」之雙軌漸進改革方式,使適合行政法人運作之國立大學,經徵詢高等教育審議委員會與該國立大學之意見後,報請行政院核准,使其取得行政法人資格,至於未經核定,尚未取得行政法人資格之國立大學,仍依原相關規定辦理。不過,前述專章,各界多有批評,且於今年(民國94年)118日之立法院朝野協商中遭到完全刪除。而歷經大學公法人化及行政法人化二波大學改革風潮,其實對於公立大學法人化之論辯,已發生質變的現象。[98]蓋大學本於學術自由及大學自治之憲法制度性保障之精神外,大學法人化所著眼者,乃使取得法人資格之公立大學人事及財務,從傳統官僚層級管制獲得鬆綁,並由該大學自行依其特殊性建構一套具有彈性、自主之制度,以提升該大學之國際競爭力。此與一般行政機關行政法人化之設置動機及目標係組織瘦身、分權化、行政減量、效率提升,及行政法人欠缺成員組成的特質,暨不享有自治權等,在憲法學理、基本人權保障、主體性體質、立法政策上並非全然相同。將公立大學主體性定位為行政法人,即有不當,且凸顯出政府之目的祗在減輕財政負擔,而忽略大學學術自治之特質,暨違背國家對高等教育人才培育之國家任務。

雖然公立大學組織型態的改變,其實不能保證大學經營的成功或競爭力的提升。[99]然而,公立大學公法人化產生最直接之實益,在於大學可脫離與國家最高教育機關間之部屬機關地位,獲得法律上獨立之人格地位,可更廣泛享有人事、立法、財政、組織計畫自主權,及有助於大學自治之推動。從而,國家機關對於大學造成之權利侵害,如不當之大學評鑑造成大學名譽受損,大學即可透過訴願、行政訴訟等制度對國家之違法或不當行為提起救濟暨合併提起損害賠償,或依國家賠償法提起賠償請求。其次,屬於大學自治立法權事項所訂定之章則,國家祗得為適法性審查,大學對於國家之違法監督行為亦可本於獨立人格地位提起救濟。[100]

二、法制模式

()美國模式[101]

美國公立大學明顯具有單一法人之性格,某些州將大學提升為州憲法之地位,多數州亦有州教育法作為法源,以明定其地位、功能及組織。該國大學法人最具體之指標為董事會之建制,公立大學以州為基礎,設置管轄多數校區之董事會,即成立單一校區之董事會,以負責校務發展、財務計畫、財產管理、校長等重要人事之選任。董事會為校務之最高權利機關,一方面扮演緩衝及觸媒之角色,調和國家隊大學所為之法律監督與大學自治之排他本質,且活絡當下社會與鄰近社區與大學之互動,使大學與社會適切連結,並及時回應社會之需求;此外,亦作為阻絕大學之外在不當勢力或壓力,以保護大學與其他勢力保持一定距離,得以專心投入學術研究,暨提供大學之組織體系得正確及適時提供所需人力、物力、財力,支援學術工作。其組成方式,因州而異,有公民普選、州長提名議會同意、議會選出等不一而足。在職權上亦互殊,有抽象性質者,有具體事項者。董事會對於大學純粹學術事務高度禮遇與尊重,教授並組成教授評議會,作為反應並彙整教授學術事務之主要機關,其主席或由校長兼任,或以選舉產生。教授評議會下可設各類委員會,以與行政部門對話。校長具教授身分,為學校內部行政科層體系之首長,為內部事務之管理,對外代表學校,且執行董事會之決議或政策。校長之選任由遴選委員會負責,最後由董事會擇聘,董事會多為外部人士,以菁英式遴選,非校內普選產生,故校長不當然由校內教授任之。

()日本模式 

日本最近之大學改革係依據獨立行政法人改革進程中,行政改革會議於平成912月最終報告所強調大學之自主性、自律性及自己責任等方向,[102]及基於中央省廳等改革基本法第43條第2項規定,政府必須朝向國立大學教育研究品質提升、延展大學之特色、確保產業界及地區社會有機地連繫、教育研究國際競爭力提升及其他自主性之改革、建立教育研究評價體制、資訊公開、與外部之交流、人事會計財務之鬆綁、大學營運之權限及責任之明確化、組織簡化、合理化暨專門化等必要而為改革之推展。因此,若謂日本國立大學法人化原本係行政機關獨立行政法人化過程之一部分,並不為過。尤其國立大學法人法固然以特別法之方式展現,欲與獨立行政法人通則法作某程度上之區隔,然綜觀國立大學法人法全文35條,其第1條以降至第34條處處有獨立行政法人通則法之鑿痕,而第35條更大量準用獨立行政法人通則法之規定,益足見之。

此大學制度改革方向,在推展過程受到國立大學及其教授公會之強烈反對,[103]有學者也認為該國國立大學法人化乃公務員定員削減之政治公約下之犧牲產物,在理論上直接衝擊大學自治及自主性,亦與學術自由之理念背道而馳。[104]然而面對「大學大眾化」所產生學生數膨脹之時代已經結束,以及「少子化」造成新生入學人數減少之因素,現有之大學數量將面臨教育給付供給量過剩問題,未來大學朝向合併廢止之可能性提高等環境因素,大學乃有講求「經營」概念之必要。[105]資此,在人事及研究教育自由之確保及對於大學經營「效率性」觀念予以適當地理解等前提下,也獲得公法學者之認同。[106]贊成此改革方向者,一般均注意到大學具有學術自由與大學自治之特殊性,較一般行政機關具有廣泛之獨立性,因此有認為在改革上應有別於一般獨立行政法人,而倡議應制定學術公法人通則法[107];有認為雖基於效率化之大學改革必要性,而支持獨立行政法人化,但強調考量大學自治,建議於立法時,採行政法人通則法之特別法予以規範[108]

日本參議院於平成15年(2003年)79日以131票贊成、101票反對通過,於同月16日公布,於同年101日施行之國立大學法人法,同法與獨立行政法人國立高等專門學校機構法、獨立行政法人大學評價暨學位授予機構法、獨立行政法人國立大學財務暨經營中心法、獨立行政法人多媒體教育開發中心法、伴隨國立大學法人法等相關法律整備法等共6法,共同建構日本最新之大學組織法制之改革藍圖。前開法制改革,大略言,,係將獨立行政法人制度作某些程度的轉化,而將國立大學法人化,並自20044月起實施,然而關於國立大學法人化之論爭,猶然不斷。[109]法人化後對於大學教育整體效能之提升效果如何,尚難遽下定論,但法人化在行政組織化上的貢獻,彰顯於法人化前依國立學校設置法所成立之99所國立大學、55所國立高等專門學校、15個大學共同利用機關、1個大學評價暨學校授與機構、1個國立學校財務中心等171個機關,已驟然減少為89個國立大學法人、4個大學共同利用機關法人、1個獨立行政法人國立高等專門學校機構、1個獨立行政法人大學評價暨學位授予機構、1個獨立行政法人國立大學財務經營中心、1個獨立行政法人多媒體教育開發中心等97個法人。此外,推估約有13萬人之教育公務員被非公務員化。[110]

查國立大學法人法之制定要旨,略有下列諸端[111](1)國立大學法人化,予以確保其自律營運,將國立大學自國家行政組織中分離而出,賦予獨立法人人格地位,大幅縮減大學預算及組織之規範密度,課予大學自行決定之責任;(2)透過引進董事會制度之民間企業概念,實現專業經理人制度,又設置經營協議會,基於全校觀點在最大限度下靈活運用整體大學資源,以經營大學;(3)將社會人士參與國立大學經營機制法制化,引進具學識之社會人士或專家出任董事,允許社會人士參與審議經營事項之經營協議會,並允許社會人事參與遴選國立大學校長之校長選任會議;(4)改採非公務員型態且具彈性之人事制度,國立大學得依據能力及業績核發報酬,廢除教職員兼職限制,透過產官學合作將研究能力及成果回饋社會,並透過校長對全體董事及教職員之任命權,實現全校人事管理之一元化;(5)引入第三者評價之事後監督制度,評價監督國立大學之教育研究成果,並將評價結果、教育研究資訊等予以公開,且依據評價結果分配資源予各國立大學。該法賦予國立大學法人等[112]具有法人地位(該法第6條參見),其國立大學法人制度具有以下特色:[113] (1)兼顧各國立大學法人提案之意見,由文部科學大臣提示各大學六年中期目標作為各大學之願景,並明確向社會開示;(2)大幅擴大大學有關預算、組織、人事之裁量權;(3)由校長及董事組成幹部會、審議經營事項之經營協議會及審議教育研究重要事項之教育研究評議會,各活用其裁量,共同確立國立大學法人之意思決定系統;(4)由國立大學法人評價委員會對各大學之運作進行評價,但教育研究之評價尊重大學評價暨學位授予機構之評價結果。

該法初行迄今未久,其法制完備性及效能均有待細部檢驗,然吾人略可查悉,該法相當強調國立大學法人事務及事業應著眼於國民生活及社會經濟安定之公共性,並講求營運之透明性、適正性、效率化、自主性、長期性、專門性等特性。學者認為該法採國立大學法人首長即國立大學校長之制度,符合經營與教學一致之大學經營理念。[114]國家在此制度下,仍為國立大學法人重要之出資者。但國立大學法人化後,大學與產業的連繫可預計將日趨活絡,使大學創造之智慧財產得以順利活用[115]

()德國模式[116]

德國大學法發展呈現「學術共和國(Gelehrtenrepublik)」及「學術給付企業體(wissenschaftliches Dienstleistungsuntermehmen)」兩種極端的現象,前者主要針對大學內部各組群(如教師、學生、行政人員)學術自治利益之調整,偏重大學組織內部之設計;後者則著重於大學對外部呈現企業競爭性格。該國於目睹美國大學今日學術整體表現在世界上不斷維持其優越地位,董事會正確且適時地提供開放之訊息,針砭校務及導引大學,成效備受肯定。遂於1989年修訂大學基準法[117]Hochschulrahmengesetz),並朝向以下三個原則[118](1)自由化,即大學必須享有更多之自由;(2)多元性,以自由化激勵更多變化與創新;(3)競爭力提升,因多元自由可以創造大學教學研究之特色,而大學不能僅依賴政府部門財源,創造大學教學研究之特色,應透過建教合作方式獲得更多財源,提升研究,以強化競爭力與基本財務自主能力。新法修正重心包括課程改革與成績評量[119];以辦學成績決定大學財務支援[120];大學組織分權化。

在組織法分權的變動方面,同法第58條雖規定大學原則上為公法社團(Körperschaften des öffentlichen Rechts[121]並同時為國家設施,[122]但開放性地增列大學亦得以其他法律形式設置之(in anderer Rechtsform),允許各邦於制定大學法時,可引進公法社團以外之其他法律型態。自此,大學不僅享有相當程度之內部組織自主權,並同時賦予大學享有以何種法律組織型態設立之外在組織自主權。基於大學去國家化之動機(Enstaatlichung der Hochschulen),同時為減輕國家財政負擔與促進大學內部革新,於2002624日新修訂之下薩克森邦大學法第1條即明定:「以國家為設立主體之大學及以公法財團法人為設立主體之大學,均由國家負責。國家就邦大學發展計畫與大學財政負責。」該邦內之哥廷根大學、黑德漢大學、漢諾威動物醫學大學、漢諾威專科大學、魯那堡大學即申請改制為公法財團法人大學。此外,依法尚可成立民法財團法人大學。[123]國家未來不再以高權姿態確保研究與教學之責任,而以透過公法財團大學與政府簽訂目標協定(Zielrer einbarung)之方式,取而代之。政府於簽訂協議前,徵詢學術專家意見,研究與教學評鑑結果將作為目標協議之基礎。[124]

除法律組織形式鬆綁外,德國各邦大學法洞察教授治校使大學封閉之缺失,因而引進校外人士參與大學之經營與發展,而成立大學諮詢監督委員會(Hochschulrat[125]機制,促使大學外部人士與學校內部之對話,以助於大學內部意見全方位之形成,對於大學目標定位之改善,兼顧經濟面與社會面之考慮,具有正面意義[126]。而為強化校長領導力,乃一改過去由行政委員會(Verwaltungsrat)負擔決策執行監督,在執行權的改革上,變更由校長擔任決策執行,負起擬訂大學發展基本方針之權;至於監督權則分由二種組織分工:(1)針對大學教學、研究與學術等學術事項(akademische  Angelegenheiten)交由校務會議(Senat)任之;(2)針對大學策略性、組織性、經營性事務,則交由外部社會人士組成之諮詢監督委員會擔當,委員會對於大學內之學術事項沒有任何決策權。準此,德國大學中全校性三大重要組織即為校長、校務會議、大學諮詢監督委員會。三者彼此職權分工之重點係大學組織架構、發展與建築計畫、校內資源籌措與分配等職責交予校長與諮詢監督委員會;學術事項則由校務會議議決之,但學術事項之推動有賴校內資源充分提供,德國大學法儘可能將諮詢監督委員會與校務會議彼此任務作形式上明確的區隔,同時賦予此二組織在各自任務決策過程中互有參與權。

基本上德國大學法制仍維持教授治校之主體性,但引進諮詢監督委員會以導引大學對內部經營具有企業效能(Leistungskraft)。[127]此組織結構的改變,與以往不同之處,在於將企業性格組織與法人內部各類組群平等參與之組織於大學內相併建構,形成混合性之組織型態,與公司組織類似。大學內企業性格組織一方面表現在賦予校長更多職權,以成為有執行效力之行政組織,另一方面設置諮詢監督委員會監督校長執行校務,同時對於大學未來發展策略發揮提供建言之功能。

綜觀德國各邦大學諮詢監督委員會之地位,約可分為三種類型:(1)屬校內諮詢單位,不改變大學自治與國家間之權限分配,如巴登邦、漢堡邦、薩克遜邦;(2)屬教育部部內單位,負責邦教育部提供諮詢與邦內各大學之協調,如布萊梅邦、薩爾邦;(3)屬行政參與決定單位,對學校重要問題具討論與參與決定權,國家甚至將部分權力移轉予該委員會,如柏林邦、巴發利亞邦。[128]以巴登邦大學法為例,其所設置之大學諮詢監督委員會之地位即有如股份有限公司監察人,具有大學內部監督功能,而其成員來自社會人士,故委員會之監督功能可以減輕或取代國家監督。

諮詢監督委員會委員之任命具多樣性,有些邦是純粹來自企業、學術與社會素符眾望之外部人士組成,亦有由學校推派代表與社會外部人士共同組成。外部人士通常來自大學當地,以充分反應地方需求,因該委員會與當地社會結合,因此可形成地區化特色(Regionalisierung[129]。但如外部人士比例過半者,委員會之功能多僅享有建議性職權。如成員來自學校推派之代表,學校於推派時大多會注意校內教授、研究人員、職員、學生等各組群之代表性。以巴登邦大學為例,其委員會委員計十三名,而校內成員則較校外多一名。至於校內委員之產生方式,德國各邦大學法並無詳細規定,係委由大學自行規定,故不須依前述校內成員組群分別選派代表產生委員。惟校內成員須經校務會議組成選聘小組與教育部共同審查,交由校務會議表決後,由教育部任命。若選聘小組與教育部無法達成協議,或校務會議否決審薦名單,則由校務會議與教育部各選出一半人數後,任命之。校務成員得領取交通費與出席費,每任任期三年,得連任二次。

前開委員的任命,各邦之規定亦有不同。多數邦係規定對於學校推派之委員,校長及校務會議有部分或全部之建議權,但均由教育部長任命。事實上,透過教育部長之任命,對大學產生實質影響力,又該委員會開會時應有教育部代表出席,該代表固然不具投票權,惟對委員會爭議之問題確有相當之決定權。

德國各邦大學法賦予諮詢監督委員會不同之任務,而依任務之異,該委員會具有不同層次之參與手段,包括單純建議,提出具體意見,甚至具有同意權。巴發利亞邦、薩克遜邦諮詢監督委員對組織與發展計畫、大學內部組織調整變更、大學預算計畫參與基本原則討論、大學發展計畫與課程設計、大學重要問題等提出建議;黑森邦、北萊茵邦、史勒威何石坦邦諮詢監督委員會對上述職權原則上亦僅具建議性質。惟巴發利亞邦規定,校長若不接受前開建議時,應附具理由。巴登符騰堡與薩克遜邦是將課程設置、設立或裁撤大學事業或學術單位、大學財產管理交由教育部執掌。巴登邦大學法第18條第1項規定,諮詢監督委員會參與校長之遴選,但選舉校長由校務會議負責。巴發利亞邦大學法、薩爾蘭邦大學法、帕德波大學法(Paderborn)對於校長選任,仍歸校務職權,並未賦予諮詢監督委員會參與之職權。委員行使職權不受任何指令拘束,僅以執行大學利益與共同福祉為目的。

以巴發利亞邦為例,該邦大學法第28條第1項規定,校務會議對於大學發展計畫、大學組織架構、系所設置須經諮詢監督委員會之同意;同法第23條第2項規定,校長編列學校預算涉及分配預算科目與資源基本問題之建議,須經諮詢監督委員會之同意,若諮詢監督委員會與校長因預算分配基本問題有歧異時,校長與諮詢監督委員會應共同會商決定之,未達成協議者,由邦教育部長決定之。依同法第27條、第71條規定,校務會議通過設置系所,諮詢監督委員會不同意,則由教育部長決定之。諮詢監督委員會對於大學聘任教師並無決定權,但該委員會每半年須聽取校長報告教師出缺狀況,並要求校長就遴聘教師水準對學校特色發展所具重要意義提出說明。[130]

諮詢監督委員會為大學法所設置具外部開性之組織,但邦大學法中亦明文授權各邦為提升大學效能及經濟性,教育部在不牴觸上位法規範之情況下,得訂定法規命令,採行與邦大學法所規定諮詢監督委員會不同的新組織模式。巴發利亞邦大學法第135條規定,為實驗新型態大學組織,以提升大學成效及經濟性,邦政府得依大學申請,制頒相關法規命令,以排除同法第21條至第30條、第32條、第38條至第42條、第55條、第68條及第69條有關組織法之規定,惟不得牴觸法律。若因新型態大學組織之實驗而需大量經費,邦政府於頒布法規命令前,應先向邦預算委員會提出有關財務問題之說明。本此規定,使大學擁有更多之組織自主權。

  三、修法動向及立法考量

公立大學體制之改革,選擇對我國大學有益且妥當的體制,尤勝於外國法制的移植。雖然許多人均意識到目前大學內部組織僵化、校務會議效率不彰且造成校長有責無權、校長遴選造成派系林立等主要大學疲態,但在改革之方向上,或應權衡以下指標:兼顧學術自由之增進與大學組織的活化;法制規範調整工程與耗費之行政成本;社會背景及政治生態之評估;效能追求的設定係全國公立大學整體提升或促進大學之個別卓越成就;個別大學單獨立法或全面性之公立大學組織調整[131];監督與救濟配套機制是否完備等。

行政院大學法草案於公立大學中設有董事會,並賦予董事會遴選校長之權限,十足彰顯其仿效美國法制之意向,但我國是否具有與美國法制相當之社會、文化、法律背景,頗令人質疑。誠如學者所言,公立大學引進外部參與機制,本可資贊同,然藉由外部機制控制大學,卻非美事[132]。以當前社會大眾對於公益董事有淪為政府橡皮圖章之疑慮,私立學校董事會帶給人民將學校私有化之負面印象,草案中之專業董事會雖主要在取代國家之直接行政監督,卻定位模糊,並有「外行人控制(laymen control)」之批判,董事由教育部遴聘,可能成為教育部之派出機關或所屬機關,而危急大學自治之可能[133]等諸多疑懼未消弭前,草案遽採董事會制度,的確應妥予斟酌。本文認為將公立大學改制為行政法人,與公立大學之本質並不相符,在公立大學中設置董事會,其規範變動程度與所耗社會成本,較之於現有法制架構中引進外部監督機制為劇,且難以作為創造卓越學術之外在組織條件。基於此觀點,茲簡略提出如下之原則性建議:關於草案中之董事會,宜改採如德國法制之大學諮詢監督委員會代之,並維持傳統大學以校長為首長之一元管理體制,而於法律中明文規定諮詢監督委員會之參與權限;現行大學校長遴選制度所產生之缺失應予檢討改進,但大學校長為大學中最重要之學術人事權,為確保大學本身之學術主體性,應肯認大學教師組群有最大之參與決定權;公立大學法人化後,公立大學與國家間於法律上雖彼此獨立,然公立大學仍屬國家整體之一環,其財政仍大多仰賴國家編列經費支應,故兩者間之互動關係更應以法律加以明定,草案中欠缺對於公立大學自治之監督規範,基於法律保留原則,應就監督方法與內容於法律中明確規範。

 

伍、結論

大學之高等教育擔負文化國之重要任務,在人才培育與促成國家發展上有其不可忽視之功能。於法治國原則下,學術自由成為憲法上之基本權利,學術自由及大學自治亦成為制度性保障。學術自由基本權利不僅是大學學術組群中之個人主觀權利,更可進而認為係一種集體性基本權利,而成為大學之基本權利,此外,該基本權利且具有客觀價值秩序保障之功能,課予國家負有促進學術之義務。基於學術自由保障及大學自治之精神,公立大學縱使是國家之附屬機關,但仍比一般行政機關擁有較廣泛之自治權或自主權,從而,實應肯認其具有實質之自治主體地位,但依當前法制,公立大學依然欠缺法人格主體性,因此國家對於公立大學之監督,及大學可得行使之救濟權限,係介乎地方自治團體與一般行政機關間之地帶。為使大學自治得以穩固確立,公立大學法人化係一可行之道,或可進而以為是一重要指標,但將之一般行政法人化,卻非正確的選擇。

本文認為新一波公立大學改革,在面對全球化(Globaliesierung)之趨勢,應使大學組織得建構兼具「學者共和國」、「學術企業體」之雙方優點,而形成第三類型的組織結構,[134]方能確保大學處於競爭時代,猶可不斷提升其學術成就,並促使國家競爭力與日俱進,因此,現行大學體制的確有加以檢討改進之必要。於外部改革上,應以法律更明白地確立大學之主體地位及國家與大學之關係,而為避免改革所發生之劇烈變動,而動搖原本可行之大學體制,德國前述大學改革可資借鏡。在內部改革上,法律應儘速鬆綁大學之人事規範,使大學擁有更多自主權;大學學術事項應賦予學術組群更多之參與權,並儘量將權力下放至內部學術單位,學術單位與校長間應維繫在學術之總體性上,而非建立在統治階層結構;國家對於公立大學財務之支持應認為係憲法義務之一種,不得藉口行政改革而脫免其責任,又國家對於公立大學財務之監督機制,固然應法制化,但應朝向低密度之管制方向,容許公立大學擁有更多自主權,俾公立大學亦可快速因應學術研究與教學之需要,及得為長期之學術規劃;國家應尊重大學之校園管理自主權限,及建立必要機制以鼓勵暨促進學生參與大學校務,開展其人格權。為改進及因應前述變革,及確立各項權利義務關係,應該全盤檢討現有監督機制及相關救濟程序之配套措施。

傳統上,自治體所辦理之事務係二分為自治事項及委辦事項,其監督暨救濟機制亦分別以法律監督及專業監督為之。然而,學術提升實非單是大學本身之事務,毋寧為國家高度介入影響的責任,[135]準此,國家與大學間應存有彼此協力合作之領域,而該領域具體事項之發覺,尚有待更深入之研究,而其監督及救濟機制亦應為公立大學法人化時應注意之課題。



董保城係政治大學法律學系教授;朱敏賢係政治大學法律學研究所博士班研究生

 

[1] 相近見解,參見許宗力,教育行政體制法治化之研究,收錄氏著憲法與法治國行政,19993月,頁454;有稱之為組織化基本權,參見許育典,學術自由作為大學法制的核心建構-二一退學憲法爭議的省思,收錄當代-公法新論(上)-翁岳生-教授七秩誕辰祝壽論文集,20027月,頁165

[2] 董保城,修改大學法之芻議-以「公立大學公法人化之爭議」為題,憲政時代第17期第4期,19924月,頁52

[3] 周志宏,接受大學教育是人民憲法上的權利?月旦法學雜誌第78期,200111月,頁9;黃昭元,落第擱落魄ㄟ大學生-二一退學的憲法爭議,月旦法學教室第80期,20021月,頁8

[4] 李惠宗,從學術自由及大學自治行政權論大學退學制度之合憲性-臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號及八十九年度訴字第二三一一號判決評釋-,臺灣本土法學雜誌第32期,20023月,頁29

[5] 關於教育基本法之法律性質與地位,參見許志雄,教育基本法的意義與特質-戰後日本教育法制焦點問題初探-,收錄氏著憲法秩序之變動,200010月,頁435以下;蔡秀卿,現代國家與行政法,20036月,頁23以下;周志宏,學習權敘論-教育基本法學習權規定之解析,收錄當代公法新論(上)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,20027月,頁187以下。

[6] 本條例係依內政部組織法第8條規定制定,同條例第2條規定,中央警察大學隸屬內政部,並依大學法有關規定,兼受教育部之指導。

[7] 此規程係依軍事教育條例第19條第1項規定所訂定,同規程第2條規定,國防大學隸屬國防部,並依相關教育法令之規定,兼受教育部指導。惟以法規命令作為規範國防大學之組織、人事等重要事項,是否與中央法規標準法第5條第3款明文規範國家各機關之組織,應以法律定之之意旨相符,非無可疑。

[8] 劉秀生、楊雨清,中國清代教育史,19944月,頁121;陳啟天,近代中國教育史,196910月,頁45-48

[9] 林信宏,由國家對學校教育之意識型態控制論晚清教育法制的繼受-以京師大學堂章程(一八九八年)為素材,法律評論第63卷第7期至第9期合刊,頁32-33

[10] 劉秀生、楊雨清,中國清代教育史,19944月,頁122;陳啟天,近代中國教育史,196910月,頁45-48;周志宏,學術自由與大學法,198910月,頁278-280

[11] 吳正吉,我國各級教育法,198311月,頁20-21

[12] 吳正吉,我國各級教育法,198311月,頁21-22

[13] 較完整之公法人概念引介:參見黃越欽,公法人與私法人,政大法學評論第21期,198010月;頁1以下;蔡震榮,公法人概念的探討,收錄當代公法理論-翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集,19975月,頁251-280;陳淳文,論法國法上之公法人,20035月,月旦法學雜誌第84期,頁32-42;黃銘輝,公法人概念之學理與實務,憲政時代第24卷第2期,1998140月,頁72-100;林宗材,公法人概念之研究,1994年,東海大學法律研究所碩士論文。而目前法制上所承認之公法人,可分為三類:地方自治團體;農田水利會(釋字第518號其法律地位與地方自治團體相當,在法律授權範圍內,享有自治之權限);行政法人(民國93120日公布之「國立中正文化中心設置條例」第2條明定該中心為行政法人)。但三者中,僅地方自治團體具有統治性。

[14] 氏曾提出學習者與施教者之自由性暨一體性,及大學自治行政與審判權。

[15] 教育部部訂大學共同必修科目之管制雖然因此廢止,此後所應關注者,係校訂必修科目的之適切性,及該課程是否仍受國家之背後掌控,而使大學課程自治落空。

[16] 相關中文引介,參見周志宏,學術自由之過去、現在與未來,收錄臺灣憲法之縱剖橫切,200212月,頁181以下,同氏著,私立大學之學術自由與大學自治-以日本法制為借鏡,臺大法學論叢第29卷第3期,20004月,頁1以下;李建良,論學術自由與大學自治之憲法保障-司法院大法官釋字第三八○號解釋及其相關問題之研究-,收錄氏著憲法理論與實踐()19997月,頁151以下;李建良,大學自治與公立大學公法人化--以德國公立大學制度發展為借鏡,收錄氏著憲法理論與實踐()200012月,頁233以下。

[17] 劉慶瑞,中華民國憲法要義,19579月,頁70

[18] 林紀東,中華民國憲法逐條釋義()19873月修正3版,頁160

[19] 薩孟武,中國憲法新論,198837版,頁100

[20] 李鴻禧,現代大學自治及其學術自由思潮-其民主憲政體系下之涵意,收錄氏著憲法與人權,199912月,頁403

[21] 同見解,李建良,論學術自由與大學自治之憲法保障,收錄氏著憲法理論與實踐()19997月,頁157-158;有認為講學自由應包含學術自由,即講學自由範疇大於學術自由。周志宏,學術自由之過去、現在與未來,收錄臺灣憲法之縱剖橫切,200212月,頁100

[22] Paul  KirchofWissenschaft in verfasster FreiheitFestvortrag beim Festakt aus Anlass der 600. Wiederkehr des Gründunqstages der Universität Hamburg1986 HamburgS.3ff.

[23] 大學學生之學習自由,本文認為其憲法法源為憲法第15條之工作權。董保城,大學生學習自由之研究-中德法制之比較,收錄教育法與學術自由,19975月,頁184以下。同見解參見李建良,大學自治與法治國家-再探「二一退學制度」的相關法律問題-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁204;李惠宗,從學術自由及大學自治行政權論大學退學制度之合憲性-臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號及八十九年度訴字第二三一一號判決評釋-,臺灣本土法學雜誌第32期,20023月,頁29;詹鎮榮,大學招生法律問題之探討-兼評教育部之相關訴願決定,收錄公法學與政治理論-吳庚大法官榮退論文集,200410月,頁774。但學界尚有爭論,其他不同論述包括:(1) 大學生受教育權與學習自由有別,無法以憲法第11條講學自由為據,應為憲法第22條未列舉之概括基本權所保障之範疇,參見法治斌,獨立於大法官解釋外之司法審查-評臺北高等行政法院89年度訴字第1833號判決,收錄氏著資訊公開與司法審查-行政法專論,20036月,頁100;周志宏,大學自治與強制退學制度,臺灣本土法學雜誌第29期,200112月,頁60-61,同氏著,學習權敘論-教育基本法學習權規定之解析,收錄當代公法新論(上)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,20027月,頁211。(惟氏事後之見解略有不同);(2)憲法第11條講學自由所保障之學術自由可以導出與教學自由息息相關且互相依存之大學學生學習自由,而一般人民之學習自由可由憲法第22條之規定導出,參見周志宏,學術自由之過去、現在與未來,收錄臺灣憲法之縱剖橫切,200212月,頁223(3)有學者認為憲法第11條學術自由及第15條工作權得作為其權利法源,參見李建良,大學自治、受大學教育權與法律保留原則-「二一退學制度」合憲性的探討-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁149-151);(4)大學生之學習自由與中小學生學習權暨受教權不同,前者只是學術自由之保護法益,並非獨立之基本權利,故屬憲法第11條講學自由保障範圍,參見許育典,學術自由作為大學法制的核心建構-二一退學憲法爭議的省思,收錄當代公法新論(上)-翁岳生教授祝壽論文集,20027月,頁169(5)大法官係在強調與學習有關事項亦屬大學自治事項,而非藉此依憲法第11條規定,賦予學生「受教育之權利」,其後釋字第450號解釋復予沿用,但大學學生之學習自由不能由大學行使,故將學習自由與教學自由併舉,有語意曖昧及矛盾之處,另認為德國學界以基本法採學習自由用語且與教學自由併舉,有基本法第12條第1項第1句之職業及工作自由作為其憲法基礎,但我國憲法第15條之工作權保障不具給付請求權之意味,故不宜援引彼國法理,而應於學術自由以外找尋其法律依據,且不以憲法依據為必要,參見陳愛娥,退學處分、大學自治與法律保留,臺灣本土法學第27期,200110月,頁83-84;相近之結論,參見黃昭元,二一退學制度的憲法爭議,收錄新世紀經濟法制之建構與挑戰-廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集,20029月,頁94

[24] 中小學缺乏研究學術之活動,在教學上僅係單純地傳遞知識,而無進一步對學術為批評與檢驗之過程,且中小學生多屬未成年人,智慮未成熟,難期有獨立思考能力,故中小學不享有憲法所保障之學術自由。不同見解,參見許宗力,教育行政體制法治化之研究,收錄氏著憲法與法治國行政,19993月,頁448

[25]許育典,學術自由作為大學法制的核心建構-二一退學憲法爭議的省思,收錄當代公法新論(上)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,20027月,頁163

[26] 從而,大學中之學術研究者不能秉此對國家主張除一般人民得基於資訊公開請求權所得請求提供外之國家資訊。陳慈陽,憲法學,20041月,頁510

[27] 董保城,大學生學習自由之研究-中德法制之比較-,收錄氏著教育法與學術自由,19975月,頁194-207

[28] 我國對於基本權利之限制,自釋字第443號(民國861226日)起,業建立層級化保留之體系,但並沒有像德國有無保留基本權之概念。參見吳庚,憲法的解釋與適用(初版),20034月,頁161

[29] 天主教學校私立輔仁大學於民國89年底在行政會議中通過教師聘任規則修正案,增列教師在聘約有效期間內,如不遵守天主教大學憲章,應予解聘、停聘或不續聘,其所謂不遵守係指教師於教學或其他公開場合,經該校使命委員會審查通過認為有明顯否定天主教基本教義,如人性尊嚴、生命尊重、家庭價值等行為,且無改善之意。學者即批評已侵犯教師學術自由之核心價值或構成威脅,雖然私立大學與教師間之聘任契約為私法關係,本應適用私法自治原則,但學術自由屬憲法規範之基本權利,具有對第三人之效力,故仍可間接規範此違憲之私法行為。黃昭元,攏愛講上帝-學術自由與大學自治,月旦法學雜誌第71期,20014月,頁8-9;周志宏,私立大學之學術自由與大學自治-以日本法制為借鏡,臺大法學論叢第29卷第3期,20004月,頁14;許育典,學術自由在宗教大學的實踐-天主教大學憲章案的合憲性探討,臺大法學論叢第32卷第3期,20035月,頁31

[30] 李惠宗,憲法要義,20049月,頁171

[31] 就此所產生之基因複製問題,有學者另以無性生殖稱之(李震山,論生命科技與生命尊嚴,收錄氏著人性尊嚴與人權保障,200111月修訂再版,頁110);而因此所生之權利保護,復有學者創設所謂「擬似權利主體」概念,以解決胚胎無法被界定為人,卻又不適宜被客體化為重要法益之困窘(參見蔡維音,「擬似權利主體」之法律意涵,成大法學第二期,200112月,頁41以下;同氏著,人類基因科技下之法益保護體系-「擬似權利主體」之提案與相關法制雛型,收錄當代公法新論(中)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,20027月,頁727-750)。其他相關論述,參見李震山,從憲法保障生命權及人性尊嚴之觀點論人工生殖,月旦法學雜誌第2期,19956月,頁18-25;同氏著,「複製人」科技發展對既有法律思維與制度之衝擊-以基本權利保障為例,月旦法學雜誌第79期,200112月,頁158-171顏厥安,沒有臉龐的權利主體-由法理學檢討生物科技與人工生殖技術,月旦法學雜誌第2期,1995年6月,頁9-17;羅麗珠、王惠珍,複製人類在歐美之法制規範,資訊法務透析第9期,1998年9月,頁24-31;

陳英鈐,人類胚胎幹細胞研究的管制,收錄當代公法新論 (中)- 翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,2002年7月, 第751頁以下;周志宏,複製人與生物科技之法律規範,月旦法學雜誌第35期,1998年4月,頁46-62,同氏著,生物科技與研究自由-生命倫理、研究倫理與法律規範,憲政時代第25卷第2期,1999年10月,頁3-37;陳春生,基因工程應用之憲法問題,憲政時代第25卷第2期,1999年10月,頁37-54;牛惠之、雷文玫,生物科技發展脈絡下之胚胎議題-一個法規範穩定的觀點,律師雜誌第258期,2003年6月,頁30-46;程明修,歐洲「人權暨生物醫學公約」與人類幹細胞之研製管制,月旦法學雜誌第65期,2000年10月,頁197-205。

[32] 釋字509號(民國8977日)蘇俊雄大法官協同意見。

[33] 陳英鈐,人類幹細胞研究的法議題,政大法學評論第67期,20019月,頁11以下;Christian Starck著,陳英鈐譯,生物學與生殖醫學的憲法界限,臺大法學論叢第33卷第3期,2004年,5月,頁281以下。

[34] 周志宏,學術自由與科技研究應用之法律規範,收錄現代國家與憲法-李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集,19973月,頁569-570

[35] 李震山,論生命科技與生命尊嚴,收錄氏著人性尊嚴與人權保障,200111月修訂再版,頁110-118

[36] 李惠宗,憲法要義,20049月,頁171

[37] 法治斌、董保城,憲法新論,2004102版,頁224。學者吳庚更指出學術自由乃制度性保障之一種,就大學教育而言,即大學自治。吳庚,憲法的解釋與適用,20034月,頁228

[38] 李建良,大學自治、受大學教育權與法律保留原則-「二一退學制度」合憲性的探討-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁152-153

[39] 許志雄,大學自治與警察權,月旦法學雜誌第24期,19975月,頁44;有認為大學自治固然可視為一種制度,惟究其實質,仍屬學術自由權利內涵之一部分,參見李建良,大學自治與法治國家-再探「二一退學制度」的相關法律問題-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁202);有認為大學自治為上位概念,學術自由為其核心,參見李惠宗,從學術自由及大學自治行政權論大學退學制度之合憲性-臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號及八十九年度訴字第二三一一號判決評釋-,臺灣本土法學雜誌第32期,20023月,頁41;有主張學術自由係內涵於憲法第11條規定,而大學自治則應由憲法第158條、第162條作為法源,非旁求於學術自由,參見蔡志方,從大學任務論私立大學之學術自由與應有制度,憲政時代第17卷第4期,1992年月,頁35;有認為大學自治為學術自由之保護法益,參見許育典,學術自由作為大學法制的核心建構-二一退學憲法爭議的省思,收錄當代公法新論(上)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,20027月,頁164

[40] 蔡茂寅,學術自由之保障與教育行政監督權之界限-評大法官會議釋字第三八○號解釋,月旦法學雜誌第2期,19956月,頁55;黃昭元,攏愛講上帝-學術自由與大學自治,月旦法學雜誌第71期,20014月,頁9

[41] 黃昭元,攏愛講上帝-學術自由與大學自治,月旦法學雜誌第71期,20014月,頁9

[42] 此條規定,應解為係立法者對於憲法學術自由與大學自治權等制度性保障之確認,而非降格以求認為學術自由與大學自治乃法律所創設。同見解,李建良,大學自治、受大學教育權與法律保留原則-「二一退學制度」合憲性的探討-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁15530。不同見解則認為該規定意在指出大學自治係法律界限內之自治,亦即係法律保留下之自治。參見林明鏘,大學自治與法律保留-評臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決(世新大學二一退學處分案),月旦法學雜誌第77期,200110月,頁166

[43] 參見釋字第382號(民國84623日)。

[44] 關於招生辦法及招生簡章之法律性質,參見詹鎮榮,大學招生法律問題之探討-兼評教育部之相關訴願決定,收錄公法學與政治理論-吳庚大法官榮退論文集,200410月,頁763-768

[45] 本號解釋認為基於憲法第155條所揭之社會福利原則,社會福利事項乃國家實現人民享有人性尊嚴之生活所應盡之照顧義務,除中央外,與居民生活關係更加密切之地方自治團體亦應共同負擔(參照地方制度法第18條第3款第1目規定),難謂地方自治團體對社會安全之基本國策實現無協力義務,因之國家推行全民健康保險之義務,係兼指中央與地方而言。

[46] 此說係認為大學自治之根源為學術自由之基本權利,而非來自國家權力之限制,因此屬於大學學術活動部分之自治事項,理應不受國家法律之拘束,不存在法律保留問題,與學術無關者始受法律之限制,而大學自治權有取代法律保留之作用。許育典,學術自由作為大學法制的核心建構-二一退學憲法爭議的省思,收錄當代公法新論(上)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,20027月,頁176-181

[47] 李建良,大學自治與法治國家-再探「二一退學制度」的相關法律問題-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁214;周志宏,大學自治與強制退學制度,臺灣本土法學雜誌第29期,200112月,頁54以下。

[48] 黃昭元,二一退學制度的憲法爭議,收錄新世紀經濟法制之建構與挑戰-廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集,20029月,頁115-120

[49] 法治斌,獨立於大法官解釋外之司法審查-評臺北高等行政法院89年度訴字第1833號判決,收錄氏著資訊公開與司法審查-行政法專論,20036月,頁105;林明鏘,大學自治與法律保留-評臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決(世新大學二一退學處分案),月旦法學雜誌第77期,200110月,頁166;李惠宗,從學術自由及大學自治行政權論大學退學制度之合憲性-臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號及八十九年度訴字第二三一一號判決評釋-,臺灣本土法學雜誌第32期,20023月,頁32;李惠宗,制度性保障之學術自由與大學自治權,臺灣本土法學雜誌第38期,20029月,頁13以下。。

[50] 釋字第443號解釋意旨。

[51] 董保城,課程自主、考試評量與學術自由,收錄氏著教育法與學術自由,19975月,頁34-36

[52] 董保城,修改大學法之芻議-以「公立大學公法人化之爭議」為題,憲政時代第17期第4期,19924月,頁49-50

[53] 陳慈陽,憲法學,20041月,頁510

[54] 蘇俊雄,從法學觀點看西德大學的行政組織及其革新,政大法學評論第3期,197012月,頁113-115

[55] 黃昭元,攏愛講上帝-學術自由與大學自治,月旦法學雜誌第71期,20014月,頁9

[56] 德國教授雖具有公務員身分,惟仍與一般公務員有所不同,詳細分析參見董保城,從大學自治論財務與人事自主,收錄憲法體制與法治行政-城仲模教授六秩華誕祝壽論文集(第二冊),19988月,頁183以下。

[57] 教師法第2條參見。

[58] 惟兼任學校行政職務之教師,就其兼任之行政職務,則有公務員服務法之適用。釋字第308號解釋(民國811113日)參見。

[59] 同法第29條規定:「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施,認為違法或不當,致損其權益者,得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。

[60] 李惠宗,從學術自由及大學自治行政權論大學退學制度之合憲性-臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號及八十九年度訴字第二三一一號判決評釋-,臺灣本土法學雜誌第32期,20023月,頁33

[61] 此號解釋主要在闡明受評審教師具有爭訟之救濟權,其相關評釋參見葉俊榮,學術標準的建立與司法審查的功能-釋字第四六二號解釋對於大專教師升等程序的基本設定及其難題,臺灣本土法學雜誌第3期,1999年 8 月,頁106頁;蔡茂寅,大專教師升等紛爭之救濟-大法官釋字第四六二號解釋評釋,臺灣本土法學雜誌第3期,1999年8月,頁116;衛民,公立大學教師申訴制度之分析-論升等案與大法官釋字第四六二號解釋,臺大法學論叢第30卷4期,2001年7月,頁37-74;林三欽,教師升等案-解釋函令之拘束力及其變更後之適用問題,臺灣台灣本土法學雜誌第44期,2003年3月,頁123-130;湯德宗,大學教師升等評審的正當程序-論大法官釋字第四六二號解釋之適用,月旦法學雜誌第97期,2003年5月,頁227-240;蔡志方,論各級學校教評會評審行為之法律性質及其救濟-兼評釋字第四六二號解釋,收錄氏著行政救濟與行政法學(三),1998年12月,頁47-74。

[62] 董保城,從大學自治論財務與人事自主,收錄憲法體制與法治行政-城仲模教授六秩華誕祝壽論文集(第二冊),19988月,頁169-183192-225

[63] 釋字第391號、第520號參見。另釋字520號甚且要求因施政方針或重要政策變更涉及法定預算之停止執行時,則應本行政院對立法院負責之憲法意旨暨尊重立法院對國家重要事項之參與決策權,依照憲法增修條文第3條及立法院職權行使法第17條規定,由行政院院長或有關部會首長適時向立法院提出報告並被質詢。

[64] 因備詢制度造成之干擾及分析,參見鄭光甫、童甲春,教育資源分配現況檢討及改革方向,行政院教育改革審議委員會,199612月,頁26

[65] 若將基金定位為非營業循環基金,並不恰當,故該條例立法之初,乃故意以特種基金予以模糊化。劉三琦,於政治大學公企中心於民國8685日舉辦「校務基金座談會」發言記錄,劉三琦時任推動校務基金之教育部會計長。而所謂非營業循環基金係指記載與支應政府機關某一部門對其他機關或部門或對他級政府在成本取償基礎上提供物品勞務,但亦可有部分業務係對一般民眾提供服務者。其特質為:(1)係自給自足基金;(2)以提供服務或供應財務為目標;(3)營業或收支隨業務量變化;(4)係留本基金,所設定之資本保持不動,以供循環運用;(5)屬動本基金,可以普通基金撥充;(6)不以營取利潤為目的;(7)盈餘解庫,虧損由國庫撥補,並列入總預算;(8)基金手入以收取相當於成本之費用為原則;(9)所採會計原則與民營企業相當。相關研究參見柯承恩,政府非營業循環基金暨單位預算特種基金之研究,行政院研究發展考核委員會,1994年,頁11以下;莊鎮輝,我國政府基金制度之檢討,臺北商專學報第43期,199412月,頁366;莊鎮輝,我國預算法有關基金分類條文之研究(下),今日會計第57期,19946月,頁10;張哲琛,如何加強特種基金之管理,主計月報第58卷第6期,198412月,頁21

[66] 周志宏,公立大學法人化的質變與隱憂,臺灣本土法學第49期,20038月,頁3

[67] 董保城,大學校長之家宅權與秩序權,軍法專刊第37期,19916月,頁31-35

[68] OVG  Münster DVBL1975587.

[69] BGHDVBL1968145BverwGE 35103BGHZ 33230HartmutAllgemeines Verailtungorecht 6Aufl. 1988.§3 Randeur.24.

[70] KnemeyerDOV 1970S.596ffRonellenfitschVerwArch 731982S.469ffPappermann/LöhrJuS 1981S.274.

[71] HartmutAllgemeines Verailtungorecht 6Aufl. 1988.§3 Randeur.24.Hans-Jürgen PapierRecht der öffentlichen Sachen2.Aufl. 1984. S.33 FN62.

[72] Leuze/BebderGesetz über die wissenschaftlichen Hochschulen des Landes NordrinwestfalenKommentar,§19Randnr.7

[73] Andreas. ReichHochschlrahmengesetzKommentar 3.Aufl. 1986 S.320.

[74] 許志雄,大學自治與警察權,月旦法學雜誌第24期,19975月,頁44-45

[75] Andreas. ReichHochschlrahmengesetzKommentar 3.Aufl. 1986 S.320.

[76] Otto KimminichWissenschaftin: Besonderes VerwaltungsrechtHerausg. Von Ingo von Münch. 7. Aufl. 1985S.777f.

[77] 翁岳生,論特別權力關係之新趨勢,收錄氏著行政法與現代法治國家,19892月,頁131以下;行政法院41年判字第6號(已廢止之判例)。

[78] 由此推知,學校基於管理關係所為之懲戒措施,如因累積效果(如記滿三大過)而將學生退學,因已造成學生身分之喪失,影響其受教育權,自可提起救濟。

[79] 有學者進一步指出,此係例示說明,而非限制原因,職此,對於學生之警告措施,若侵犯學生之人格權,即屬影響學生個人權利領域之法律行為,而非單純經營上之教育處置,應屬於懲戒處分,具有行政處分之特徵,應給予行政救濟之機會。許育典,法治國原則在臺灣教育行政上的建構(2),成大法學第2期,200112月,頁725

[80] 相關判決有未宣示違法(如最高行政法院85年度判字第1987號、86年度判字第1874號、88年度判字第3490號、89年度判字第3559號、90年度裁字第331號;臺灣臺北高等行政法院91年度訴字第1808號;臺灣臺中高等行政法院89年度訴字第23號;臺灣高雄行政法院91年度訴字第88號、91年度訴字第767號),有具體敘明不須有法律授權依據(如最高行政法院91年度判字第467號),有認為已獲授權(如最高行政法院90年度判字第851號),有認為已獲授權及再授權,可逕予適用(如最高行政法院91年度判字第344號),有併論不違反法律保留原則、比例原則或行政恣意原則(如最高行政法院92年度判字第922號;高雄行政法院91年度訴字第687號)。

[81] 如臺灣臺北高等行政法院89年度訴字第1833號、89年度訴字第2331號判決。

[82] 黃昭元,落第擱落魄ㄟ大學生-二一退學的憲法爭議,月旦法學教室第80期,20021月,頁9

[83] 論點相近之見解認為,係違反法律保留之再授權禁止原則。林明鏘,大學自治與法律保留-評臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號判決(世新大學二一退學處分案),月旦法學雜誌第77期,200110月,頁167169

[84] 董保城,大學自治與退學處分之法律保留,臺灣本土法學第29期,200112月,頁78

[85] 相近見解參見李惠宗,從學術自由及大學自治行政權論大學退學制度之合憲性-臺北高等行政法院八十九年度訴字第一八三三號及八十九年度訴字第二三一一號判決評釋-,臺灣本土法學雜誌第32期,20023月,頁32

[86] 董保城,大學自治與退學處分之法律保留,臺灣本土法學第29期,200112月,頁79-80。不同見解認為大學自治固然係本於憲法對學術自由之保障,且寓含分權理念(相對於國家),惟其根基則係建立在以國民主權為核心之憲法架構上,準此,雖然大學雖享有自治立法權,但在現況下,大學學生尚不足稱上係大學成員,認為大學自治不能作為退學制度之法源基礎,而應回歸法律保留原則作為判斷基準,並以比例原則予以檢驗。參見李建良,大學自治、受大學教育權與法律保留原則-「二一退學制度」合憲性的探討-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁166;同氏著,大學自治與法治國家-再探「二一退學制度」的相關法律問題-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁206-216

[87] 同見解,參見李建良,大學自治、受大學教育權與法律保留原則-「二一退學制度」合憲性的探討-,收錄氏著憲法理論與實踐()20047月,頁156

[88] 法治斌、董保城,憲法新論,2004102版,頁227

[89] 本解釋對於大學所訂退學之相關章則,要求應合理妥適,及訂定暨執行應踐履正當程序乙節,則可資贊同,並確實對實務發生審查基準之影響。如最高行政法院93年度判字第660號判認為,被上訴之大學「內部為維持系所內學生之品質所為退學之規定,屬於大學對學生修習成果及畢業條件之規範,該等涉及畢業條件之限制,雖發生限制畢業之效果,惟大學學生入學就讀,應維持如何之成績標準,應有如何之學習成果,涉及大學對學生學習能力之評價,及學術水準之維護,與大學之研究及教學有直接關係,影響大學之學術發展與經營特性,屬大學自治之範圍,自應由被上訴人內部秉其專業自為決定。且參諸該學則規定,學士班學生須累計兩學期學業成績不及格科目學分數均達各該學期修習學分總數二分之一,始得予以退學,即係被上訴人基於其學術理念,並兼顧學生權益及人格發展所制訂,而藉以督促學生努力向學之考核標準,此種公平淘汰制度,有助於教育資源效率化之達成與學生健全人格之培育,自無違反比例原則。」

[90] 此部分之理論介紹,詳參董保城,從西德大學法看我國大學學生會從事政治活動應有之認識-附西德萊茵邦大學法有關學生會法律地位條文譯文,法律評論第55期第10卷,198910月,第32頁以下。

[91] 許育典,法治國原則在臺灣教育行政上的建構(2),成大法學第2期,200112月,頁9

[92] 周志宏,學術自由之過去、現在與未來,收錄臺灣憲法之縱剖橫切,200212月,頁236

[93] 李鴻禧,現代大學自治及其學術自由思潮-其民主憲政體系下之涵意,收錄氏著憲法與人權,199912月,頁414以下。

[94] 行政院組織改造推動委員會於民國91824日第二次委員會議通過此四項原則,同年11月提出「行政法人建制原則」,行政院於民國924月向立法院提出「行政法人法草案」。

[95] 周志宏,公立大學法人化的質變與隱憂,臺灣本土法學第49期,20038月,頁2

[96] 行政院教育改革審議委員會編著,教育改革總諮議報告書,19977月,頁30

[97] 許宗力,國家機關的法人化-行政機關組織再造的另一種選擇,月旦法學雜誌57期,20022月,頁28

[98] 周志宏,公立大學法人化的質變與隱憂,臺灣本土法學第49期,20038月,頁3。財團法人化一度曾是教育部在行政院指示之下,改採之修法方向。陳愛娥,行政法人化與行政效能-「行政法人」作為政府組織改造的另一種選擇?,月旦法學教室第12期,20039月,頁63

[99] 有學者質疑該草案之公立大學行政法人化取向,將造成立法院預算與決算審議權、考試院考試與銓敘權、監察院之糾正、糾舉、彈劾權等受侵害,並認為公立大學縱使未法人化,因其地位已依法具有自治權,與一般國家機關組織已有別,業擁有更高之獨立自主性,因此主張行政法人化不符合比例原則所必要之妥當性、必要性及比例性。林騰鷂,中央日報2003311日,9版。另外對草案之典型疑懼,例如教育部掌控董事會及校長、校長掌控所有學校行政主管及學術主管、董事會及校長掌控校務會議、董事會及校長透過學術評議委員會掌控所有學術研究資源及教師權益、教育部透過董事會及校長主導裁併大學系所校院。唐麗英(交通大學教師會理事長),國立大學行政法人化=教育部及校長集權化+校園戒嚴化,2003330日,http://www.ncku.edu.tw/~fcouncil/Data/verkehr.doc

[100] 最高行政法院93年度裁字第1258號判決指出:大學應受學術自由之保障,並在法律規定範圍內,享有自治權。所稱學術自由係指直接涉及研究與教學之學術重要事項,如研究自由、教學自由與學習自由等範圍而言。大學教師申訴制度亦為我國行政救濟制度之一環,與研究自由、教學自由與學習自由並無直接關聯。抗告人為國立大學,數次修訂國立台灣大學教師申訴評議委員會設置要點送請相對人核定,相對人本於監督機關地位對於抗告人所陳報核定之事項,認係違反教師法之規定,而不予以核定,乃行使監督權之結果,並不侵害學術自由。抗告人非公法人或自治團體,其受相對人不予核定之函復由於監督關係,與基於人民地位而受否准處分之情形不同。

[101] 法治斌,公立大學之組織再造:美國法制的另類思考,收錄氏著資訊公開與司法審查-行政法專論,20036月,頁57以下。

[102] 蟻川恆正,国立大学法人法,ジュリストNo1254200251日,頁60-67

[103] 其他的評論,在日本相關網站上可搜尋之資料繁多,茲不一一贅舉。較詳盡之批評如:鬼界彰夫(筑波大學,「国立大学法人法」批判要綱-全国民が反対すべき理由-,

http://eba-www.yokohama-cu.ac.jp/~kogiseminagamine/Hihanyoko.htm;東京外語大學外部教授會,「国立大学法人法」案意見表明2003年3月20),http://www.tufs.ac.jp/common/fs/admin/ikenhyoumei03-03-20.html

[104] 蔡秀卿,現代國家與行政法,20036月,頁86

[105] 青木昌彥+澤昭裕+大東道郎+『通產研究レビュ-』編輯委員會編,大學改革-課題と爭点,200371日第5刷,頁411澤昭裕執筆部分。

[106] 藤田宙靖,国立大学と独立行政法人制度,ジュリストNo1156199961日,頁118以下。

[107] 有倡議制定學術公法人通則法,參見石井紫郎,「学術公法人」私案-「独立行政法人」之対案,ジュリストNo1178200061日,ジュリストNo1161199981日頁49以下。

[108] 山本隆司,独立行政法人,ジュリストNo1161199981日,頁132-133

[109] 国立大学協會,国立大学法人化国立大学見解(平成15714日),http://zendaikyo.or.jp/dokuhouka/kokudaikyo/030714kenkai.htm;豊島耕一佐賀大学理工学部),大学の教育・研究を文科省の「許認可事項」にしてはならない-憲法・教基法の効力が試される国立大独法化問題2003515日,東大駒場キャンパスでのスピーチ.改訂2003.7.19,最終改訂2004.9.12http://www.geocities.jp/chikushijiro2002/UniversityIssues/atKomaba030515.html

[110] 澤昭裕、寺澤達也、井上悟志編著,競爭勝つ大学,頁217北澤宏一執筆部分。

[111] 劉宗德,日本公益法人、特殊法人及獨立行政法人制度之分析,收錄法治與現代行政法學-法治斌教授紀念論文集,20045月,頁412

[112] 依同法第2條第5項規定係指國立大學法人及大學共同機構法人等。

[113] 劉宗德,日本公益法人、特殊法人及獨立行政法人制度之分析,收錄法治與現代行政法學-法治斌教授紀念論文集,20045月,頁409-412;合田哲雄、神山弘,国立大学法人法について,ジュリストNo125420031015日,頁131-132

[114] 澤昭裕、寺澤達也、井上悟志編著,競爭勝つ大学,頁246澤昭裕執筆部分。

[115] 以東京大學為例,該大學即為此將產學連繫推進室提升為產學連繫本部,並另設置智慧財產部及事業化推進部,以強化連繫效應。各務茂夫,国立大学法人法化と產學連携,ジュリストNo12542004815日,頁3

[116] 董保城,從「學者共和國」到「學術企業體」之兩難-論新版大學法草案,月旦法學雜誌第106期,20043月,頁188以下。

[117] 修法前之德國大學法制介紹,參見蘇俊雄,從法學觀點看西德大學的行政組織及其革新,政大法學評論第3期,197012月,頁110-121;李建良,大學自治與公立大學公法人化-以德國公立大學制度發展為借鏡,收錄氏著憲法理論與實踐()200012月,頁233以下;董保城,德國學術自由與大學自治,兼論我國大學法爭議-公立大學公法化,收錄氏著教育法與學術自由,19975月,頁105-175,同氏著,公立大學組織再造之再造-從法治斌教授為修訂大學法談起,收錄法治與現代行政法學-法治斌教授紀念論文集,20045月,頁415以下;楊素滿,我國與德國大學法之比較研究,中興大學法律研究所碩士論文,19936月。

[118] Georg SandbergerOrganistionsreform und Autonomie Bewertung der Reform in den LändernWissenschaftsrecht Bd.35(2002,)S.126.

[119] 6條規定,大學教學研究與獎掖學術後進人才培育工作成績,應定期評鑑。

[120] 5條規定,政府對大學財務之補助應視大學研究成果而訂。

[121] 公法社團為公法人概念所涵蓋,大學為公法社團說明大學係由在校所有學術性或非學術性專職人員及學生所組成之人合團體,社團成員有參與決定社團自治行政之權利義務,並有權使用大學設施、房舍及財物;大學在其自治範圍內有公法行為能力,甚至享有部分統治性權利;大學以公法社團地位可制頒自治規章,作成行政處分及簽訂公法契約;大學得為權利義務主體,以自己名義行使權利,並以國家為被告而提起訴訟,或為被告之適格;大學處理之財產若屬大學本身之財產,因大學本身具公法人地位,故得獨立行使權利負擔義務。

[122] 大學為國家設施,意謂大學為國家組織之一部分,及國家作為教育與學術設施之主人,應負有提供大學研究及教學所必要人力暨財力之義務,大學具有營造物之法律性質,大學介於公法社團與營造物之混合類型,或視為兩種併列之法律地位。大學完成自治行政時,屬公法社團為獨立公法人,當大學完成國家委託任務時為不具獨立權利能力之營造物機關。

[123] 參見董保城,公立大學組織再造之再造-從法治斌教授為修訂大學法撰文談起,收錄法治與現代行政法學-法治斌教授紀念論文集,20045月,頁426以下。

[124] 同法第1條第3項參見。

[125] 學者亦有譯為校務諮詢委員會,參見許宗力主持,國立臺灣大學法人化之研究期末報告,20005月,頁74。而散見於各邦之大學法對於此委員會之德文用法另有KuratoriumBeirat,在奧地利與瑞士大學法中亦有不同名稱,其等固均已委員會稱之,但任務與功能差異性甚大,例如奧地利大學諮詢委員會為政府之設置機構,為教育部執行工作,而瑞士蘇黎世與巴舍(Basel)大學外部專家組成之大學諮詢委員會(Universitätenkuratorinm),為聯邦教育部之聯邦設施(als Einrichtung des Bundes)。董保城,從「學者共和國」到「學術企業體」之兩難-論新版大學法草案,月旦法學雜誌第106期,20043月,頁192

[126] Georg Sandbergera.a.O.S143-145.

[127] 巴登邦大學法1999年修正理由書即指出,為提升大學效能與確保教學、研究與學習品質,以及提高大學自治自主能力,以使大學發展自己之特色,特設立諮詢監督委員會,以引進大學外部專家、企業人士,賦予對大學策略性發展決策參與權,並同時負有監督大學校務之權。

[128] 許宗力主持,國立臺灣大學法人化之研究,20005月,頁75

[129] Andreas Reicha.a.O.S.179.

[130] Bernbard KempenBayerische HochschulräteBayVBL1999S.455.

[131] 使所有公立大學均一體適用同一法律型態,係忽略個別大學之學校體質及特色之差異性,僵硬之模式實難促進學術之多元發展,因此個別大學法人化單獨立法應是較佳之選擇。

[132] 周志宏,學術自由之過去、現在與未來,收錄臺灣憲法之縱剖橫切,200212月,頁237

[133] 周志宏,公立大學法人化的質變與隱憂,臺灣本土法學第49期,20038月,頁3;相反見解無此疑慮,參見陳愛娥,行政法人化與行政效能-「行政法人」作為政府組織改造的另一種選擇?,月旦法學教室第12期,20039月,頁64

[134] Andreas ReichBayerisches Hochschulgesetz4. Aufl.,1999s.175Volker Haug 4.Aufl.,1999Das Hochschulrecht in Baden-Württembergsystematische Darstellung2001Rn.204.

[135] 此所謂國家高度介入非指國家應加強對大學支配與影響,反而係國家對於影響到大學教學與研究錯綜複雜相關問題應儘量鬆綁,並尊重大學內部事務之決定,而大學亦應體認其承擔國家整體發展責任,於教學與研究上要有企業效能及前瞻精神。


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